ICMS – Diferencial de alíquotas (DIFAL) – Aquisição por empresa de construção civil paulista – Mercadoria adquirida no Estado de Santa Catarina e entregue no canteiro de obras localizado nesse Estado.

I. As empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

II - Quando uma empresa se construção civil (consumidor final não contribuinte) paulista adquirir mercadoria de outro Estado, só será devido o DIFAL ao Estado de São Paulo se ocorrer entrega física da mercadoria no território paulista.

Relato

1. A Consulente, empresa localizada no Estado de Santa Catarina, que segundo registro no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas exerce a atividade principal de “cultivo de mudas em viveiros florestais” (CNAE 02.10-1/06), informa que vende palanques, classificados no código 4403.99.00 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM, para uma Construtora com sede no Estado de São Paulo, sendo que a mercadoria será entregue diretamente no canteiro de obras localizado em Araranguá, Santa Catarina, circulando apenas nesse Estado.

2. Cita o § 3º do artigo 4º do Anexo XI do Regulamento do ICMS – RICMS/2000. Anexa Nota Fiscal, e expõe que o emitente da referida Nota Fiscal (Consulente) e o local da entrega estão localizados no Estado de Santa Catarina, e o destinatário, no Estado de São Paulo. O CFOP da aludida Nota Fiscal indica 6.101 – “venda de produção do estabelecimento”.

3. Por fim, indaga se há incidência do diferencial de alíquotas (DIFAL) ao Estado de São Paulo.

Interpretação

4. Inicialmente, deve ser registrado que a esta Consultoria Tributária não cabe a análise de documentação fiscal, dessa forma não se manifestará em relação à Nota Fiscal anexada.

5. Cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

5.1. Entretanto, se a construtora adquirente das mercadorias realizar outra atividade, ainda que secundária, sujeita ao ICMS, ela será contribuinte.

5.2. A presente resposta, então, adotará como premissa que a construtora não é contribuinte do ICMS neste Estado.

6. Isso posto, colacionamos os dispositivos da legislação paulista que tipificam a ocorrência de uma operação interestadual destinada ao Estado de São Paulo:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado;

(...)

§ 8º - Na hipótese do inciso XVII, consideram-se destinadas a este Estado as operações nas quais a mercadoria ou bem seja entregue pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário em território paulista.”

7. Adicionalmente, o DIFAL está previsto no artigo 155, inciso II, c/c o seu § 2º, inciso VII, da Constituição Federal de 1988 (CF88), segundo o qual nas operações que destinem bens e mercadorias a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

8. Assim, quando um consumidor final não contribuinte paulista adquire mercadoria de outro Estado, só será devido o DIFAL ao Estado de São Paulo se ocorrer a entrega física da mercadoria no território paulista.

9. Por essa razão, como no presente caso não ocorre circulação física fora do Estado de Santa Catarina com destino ao Estado de São Paulo, inexiste valor relativo ao DIFAL devido a este Estado.

10. Com essas considerações, damos por respondida a indagação da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.