ICMS – Operação societária – Transferência de titularidade de estabelecimento – Descontinuidade do estabelecimento.

I. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a operação societária (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento. Não há incidência do imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

II. Para efeitos fiscais, eventual descontinuidade do estabelecimento com a transferência de ativos para outro preexistente configura encerramento das atividades do estabelecimento original e, em razão do princípio da autonomia dos estabelecimentos, o estabelecimento que receba seus ativos não lhe sucede em sua escrita fiscal e não terá direito ao aproveitamento dos créditos havidos antes do ato de transferência do estabelecimento (artigo 69, II, do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de serviços combinados de escritório e apoio administrativo (CNAE 82.11-3/00), apresenta questionamentos relativos à operação de reorganização societária.

2. Nesse contexto, informa que está passando por processo de reorganização societária. Expõe que haverá aumento de capital em uma empresa subsidiária sua, via integralização do estabelecimento da empresa matriz, caracterizando operação de dropdown.

3. Relata que sua empresa subsidiária já detém Inscrição Estadual de antigo estabelecimento filial, localizado no mesmo endereço do estabelecimento a ser transferido. Esclarece que essa filial está “atualmente inativa (...) não é operacional e não exerce qualquer atividade no momento”. Assim, a Inscrição Estadual do estabelecimento de sua subsidiária receberá o estabelecimento a ser transferido em sua integralidade. Ressalta, no entanto, que o estabelecimento de sua subsidiária encontra-se atualmente inativo, não exercendo qualquer atividade. Dessa forma, será reativada a Inscrição Estadual do antigo estabelecimento para absorver integralmente o estabelecimento da Consulente, mantendo suas atividades.

4. Expõe que, por conta dessa operação de dropdown, o estabelecimento em questão será transferido em sua integralidade (“porteira fechada”), de modo que haverá a sucessão integral, sem interrupção das atividades ou mudança de endereço, ocorrendo somente a alteração de titularidade do estabelecimento da Consulente que continuará em atividade, ainda que sob nova titularidade.

5. Diante disso, acrescenta que a transferência da titularidade do estabelecimento, nos termos por ela expostos, caracteriza hipótese de não-incidência do ICMS, conforme artigo 3º, inciso VI da Lei Complementar 87/96, não ocorrendo tributação ou emissão de Nota Fiscal, somente devendo cumprir as formalidades para alteração dos dados cadastrais.

6. Por fim, citando orientação em Respostas às Consultas para que haja consulta aos Postos Fiscais a fim de obter confirmação e instruções quanto aos procedimentos a serem implementados para fins da transferência da titularidade do estabelecimento, apresenta os seguintes questionamentos:

6.1. Se a transferência da titularidade do estabelecimento para outro titular, que passará a adotar Inscrição Estadual de estabelecimento pertencente a outro titular e localizado no mesmo endereço, atualmente “inativo”, via operação de dropdown, não configura fato gerador do ICMS, nos termos do artigo 3º, inciso VI da Lei Complementar 87/96;

6.2. Tendo em vista a ausência de movimentação física de quaisquer mercadorias, se a transferência de titularidade do estabelecimento não gerará obrigação de emissão de Nota Fiscal por parte da Consulente nem incidência tributária;

6.3. Se o estabelecimento resultante da reorganização societária poderá ser considerado sucessor do estabelecimento da Consulente em todos os direitos e obrigações, incluindo eventuais saldos credores do estabelecimento;

6.4. Uma vez que o estabelecimento que irá receber as atividades do estabelecimento a ser transferido já está previamente constituído, não haverá necessidade de criação de filial espelho para realizar essa absorção, de modo que será possível manter a Inscrição Estadual do estabelecimento antigo da sucessora, atualmente sem atividade operacional.

Interpretação

7. De início, cumpre destacar que este órgão consultivo tem expedido o entendimento, em outras oportunidades, que os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

8. Com efeito, a lógica estrutural do ICMS se paira pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos. Desse modo, para a legislação do ICMS, não importa o que acontece com a empresa, isso é, a operação societária pela qual ocorre a transferência de titularidade do estabelecimento (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma.

9. O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

9.1. Note-se que, para que não incida o imposto, o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade e com a conservação de sua funcionalidade. Dessa forma, nos termos do artigo 1.142 do Código Civil, deve manter a característica de ser um complexo de bens organizado para o exercício da sua atividade empresária, e, nos termos do artigo 14 do RICMS/2000, deve manter sua característica de estabelecimento autônomo.

9.2. Assim, a despeito da transferência de sua titularidade, para que seja configurada a não incidência, deve se preservar como entidade autônoma em sua integralidade e deve ser mantida íntegra sua individualidade.

9.3. Portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento, ainda que sob nova titularidade, continuará desenvolvendo as mesmas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, não se sujeitando à incidência de ICMS, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

10. Dessa feita, se o estabelecimento for transferido em sua totalidade para empresa subsidiária, a qual passará a deter a sua respectiva titularidade, e que permanecerá exercendo a integralidade de suas atividades, no mesmo local, com todos os elementos que o integram para o exercício da atividade empresarial, estará, então, em consonância com o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

11. Entretanto, não é o que se verifica na situação em análise. Muito embora a Consulente tenha dito que os estabelecimentos envolvidos na reestruturação societária situam-se “no mesmo endereço” e que o estabelecimento que assumirá as atividades encontra-se “inativo”, essa não é a caracterização correta da situação à luz da legislação do ICMS.

12. Em primeiro lugar, em razão do princípio da autonomia dos estabelecimentos (artigo 15, § 2º do RICMS/2000 e artigo 11, § 3º, inciso II, da Lei Complementar nº 87/1996), os dois estabelecimentos não se encontram juridicamente situados no mesmo local, mesmo que o endereço seja o mesmo, ou semelhante; são estabelecimentos distintos, de titularidades distintas, e que preservam cada qual a sua autonomia. Tanto é que, caso houvesse qualquer operação de circulação de mercadoria entre eles, esta seria tributada regularmente, ensejando a emissão da documentação fiscal correspondente para acobertar tal operação. Tratar-se-ia de uma operação de circulação de mercadorias regular, envolvendo dois estabelecimentos de contribuintes distintos.

13. Além disso, também para efeitos da legislação do ICMS, é irrelevante o fato do estabelecimento em questão não ser “operacional”. Verifica-se que tal estabelecimento encontra-se com a situação cadastral “Ativa” no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), o que o torna um contribuinte com as mesmas obrigações tributárias que qualquer outro na mesma situação. O fato dele, atualmente, não realizar operações sujeitas à incidência do imposto não altera suas obrigações tributárias perante o fisco.

14. Assim, em virtude da autonomia dos estabelecimentos, ainda que esse estabelecimento receba a totalidade dos ativos do estabelecimento da Consulente e passe a exercer sua atividade operacional, ele, para fins da legislação do ICMS, é outro estabelecimento, de titularidade diversa, e não poderá ser considerado como mera continuação do estabelecimento da Consulente. E, desse modo, como o estabelecimento da Consulente não mais se manterá em atividade, ele será encerrado formal e materialmente. Consequentemente, não restará configurada a continuidade do estabelecimento pretendida pela Consulente, à luz da legislação do ICMS.

15. Portanto, se levada a cabo a pretensão de absorção e recepção das atividades e dos ativos do estabelecimento da Consulente perante o estabelecimento preexistente, diante da ausência de continuidade e da autonomia dos estabelecimentos, o estabelecimento receptor da subsidiária não sucede o estabelecimento da Consulente em sua escrita fiscal e não terá direito ao aproveitamento dos créditos por este havidos e existentes na data do encerramento de suas atividades (artigo 69, incisos II e III, do RICMS/2000). Além disso, essa situação também não se enquadra na hipótese do inciso VI do artigo 3º, da Lei Complementar nº 87/1996, de modo que, em síntese:

15.1. A transferência do estoque de mercadorias e insumos vertidos em favor do estabelecimento da empresa subsidiária deve ser objeto de emissão de Notas Fiscais referentes à respectiva saída (art. 125, inciso I, do RICMS/2000), com o destaque do imposto quando devido. Esses documentos deverão ser lançados no livro Registro de Saídas e comporão os lançamentos do Livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) – artigos 215 e 223 do RICMS/2000.

15.1.1. Esclareça-se que, em regra, a base de cálculo do imposto na saída de mercadorias ou bens é o valor da operação – valor do negócio / preço ajustado (artigo 37, inciso I, combinado com o §1º, do RICMS/2000). Ademais, a depender da situação fática, na eventual falta do valor da operação, a Consulente deverá observar as disposições do artigo 38 do RICMS/2000.

15.1.2. Reitera-se que a Consulente deverá observar o tipo de mercadoria ou insumo vertido, bem como a norma tributária aplicável ao produto, ou à operação (inclusive quanto à sistemática do regime jurídico de substituição tributária) e, para a correta codificação (CFOP), deverá observar os códigos fiscais estabelecidos na Tabela I “saídas” – do RICMS/2000; adicionalmente poderá mencionar no campo Informações Complementares que se trata de operação de transferência de propriedade em virtude de reorganização societária.

15.1.3. Por sua vez, em contrapartida, esses documentos fiscais serão lançados no livro Registro de Entradas do estabelecimento destinatário (da empresa subsidiária), permitindo que o imposto ali destacado possa ser aproveitado a título de crédito para fim de apuração do ICMS.

15.2. As saídas dos bens do ativo imobilizado também deverão ser objeto de emissão de Notas Fiscais, nas quais se consignará tratar-se de operações não sujeitas à incidência do ICMS (artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/2000), cabendo à Consulente, ainda, observar as regras de vedação e estorno de crédito (artigos 66 e 67 do RICMS/2000).

16. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.