ICMS – Importação por conta e ordem de terceiro – Diferencial de alíquotas – Artigo 115, inciso XV-A, alínea “a”, do RICMS/2000.

I. Na importação por conta e ordem de terceiro cujo destino da mercadoria seja o estabelecimento do adquirente da mercadoria (verdadeiro importador) localizado no Estado de São Paulo, ocorre apenas uma operação, a de importação, sendo o imposto relativo a essa operação devido, em sua integralidade, a este Estado de São Paulo. Não é devido o diferencial de alíquotas previsto no artigo 115, inciso XV-A, alínea “a”, do RICMS/2000, nessa hipótese.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, que tem como atividade principal a fabricação de aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle (CNAE 26.51-5/00), relata que importa mercadoria por conta e ordem de terceiros por meio de trading situada no Estado de Santa Catarina, com Código de Situação Tributária (CST) de origem “1” (“Estrangeira – Importação direta, exceto a indicada no código 6”), referente à origem da mercadoria, conforme Tabela A do Anexo do Convênio S/Nº, de 15/12/1970, e destaque do ICMS de 4% na NF-e da trading, para industrialização ou comercialização no Estado de São Paulo.

2. Ao final, indaga se deve recolher o diferencial de alíquotas na entrada física dessa mercadoria no Estado de São Paulo ou se, conforme determinou o Supremo Tribunal Federal, o ICMS devido no desembaraço por conta e ordem é devido no local do adquirente original da mercadoria, no caso do estabelecimento paulista e, desse modo, ainda que a mercadoria se deslocasse de Santa Catarina para São Paulo, não seria devido o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS previsto na alínea “h”, inciso XIII, artigo 13 da Lei Complementar 123/2006.

3. Indaga também se caso a operação de importação e transferência por conta e ordem ocorrer através da trading localizada em Santa Catarina, mas com o desembaraço e entrada física da mercadoria ocorrido em São Paulo, se é devido o diferencial de alíquotas de ICMS para o Estado de São Paulo.

Interpretação

4. Preliminarmente, em que pese não tenha sido objeto de indagação, teceremos breves considerações acerca da distinção das duas modalidades de importação, “importação por encomenda” ou “importação por conta e ordem de terceiro”, para esclarecimentos sobre a sujeição ativa do imposto devido na importação.

4.1. Observamos que a presente consulta não tem o condão de ratificar a natureza jurídica da matéria de fato consultada (se realmente se trata de “importação por encomenda” ou “importação por conta e ordem de terceiro”).

4.2. Adotaremos como premissa para a resposta de que a modalidade de importação indicada pela Consulente está correta, tratando-se de “importação por conta e ordem de terceiro”.

4.3. Tendo em vista que não fica claro no relato apresentado, adotaremos a premissa para a resposta de que a importação da mercadoria ocorre em Santa Catarina, contudo a mercadoria é remetida diretamente do desembaraço para a Consulente no Estado de São Paulo, na hipótese indagada.

5. Nesse sentido, de acordo com o artigo 3° da Instrução Normativa RFB nº 1861/2018, considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é de compra e venda normal, posterior à operação de importação.

5.1. A fim de distinguir a operação de importação por conta e ordem de terceiro da operação de importação por encomenda, cabe destacar a definição contida no artigo 2º da Instrução Normativa RFB nº 1861/2018, reproduzido abaixo:

“Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior por outra pessoa jurídica.

§ 1º Considera-se adquirente de mercadoria estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa jurídica que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação.

§ 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, outros serviços relacionados com a operação de importação, como a realização de cotação de preços, a intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro”.

5.2. Nesse tipo de operação, importação por conta e ordem de terceiro, o verdadeiro importador é o adquirente da mercadoria, uma vez que a outra empresa não atua em nome próprio, mas como sua mandatária.

5.3. Assim, em uma operação de importação por conta e ordem de terceiros, é considerado como verdadeiro adquirente da mercadoria importada o estabelecimento encomendante (sendo esse, de fato, o “destinatário jurídico” da mercadoria importada), e não o estabelecimento importador, responsável pelos trâmites burocráticos referentes ao processo de importação.

5.4. Essa modalidade de operação de importação foi normatizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil por meio da Instrução Normativa RFB nº 1861/2018, sendo que existe uma só “operação relativa à circulação de mercadorias”, que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à “entrada de mercadoria importada do exterior”, fato gerador do ICMS.

5.5. Assim, o contribuinte da operação de importação por conta e ordem de terceiros em análise é o real adquirente da mercadoria importada, pois é ele quem “tem interesse no negócio jurídico que dará origem à ‘entrada de mercadoria importada do exterior’”.

5.6. Nessa linha, seguem a Decisão Normativa CAT-03/2009 e o Comunicado CAT-37/2010, que consolidaram o entendimento da matéria no âmbito da SEFAZ/SP.

6. Desta feita, conforme artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/1996, o local da operação ou da prestação é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de mercadoria ou bem, importado do exterior, independentemente do local onde é realizado o desembaraço aduaneiro.

7. Assim, tendo em vista a informação de que as mercadorias importadas por Santa Catarina são destinadas diretamente ao estabelecimento da Consulente no Estado de São Paulo, informamos que o ICMS - Importação, conforme prevê o artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/1996, é devido ao Estado de São Paulo.

8. Em outras palavras, na importação por conta e ordem de terceiro cuja entrada da mercadoria importada ocorre no estabelecimento do adquirente da mercadoria (verdadeiro importador) localizado no Estado de São Paulo, ocorre apenas uma operação, a de importação, sendo o imposto relativo a essa operação devido, em sua integralidade, ao Estado de São Paulo.

8.1. Em relação à nota fiscal emitida pela trading, informamos que não há previsão de emissão de nota fiscal por parte do agente importador por conta e ordem (trading) para amparar suas operações de importação por conta e ordem. Desse modo, eventual nota fiscal emitida em razão de determinação de legislação federal sem a devida recepção por norma estadual, a princípio, não deveria ser registrada nos livros registros de ICMS.

9. Desse modo, tendo em vista o exposto no item retro, bem como que o imposto de importação é calculado com base na alíquota interna do Estado de São Paulo para os referidos produtos, não há que se falar em aplicação do diferencial de alíquotas previsto no artigo 115, inciso XV-A, alínea “a” do RICMS/2000 nessa hipótese, c/c o inciso XIII, alínea “h”, do artigo 13 da Lei Complementar 123/2006.

10. Por fim, tendo em vista a informação de nota fiscal emitida pela trading catarinense, na qual constou destaque de 4% de ICMS recolhido ao Estado de Santa Catarina, em operação de importação por conta e ordem, cujo destino físico da mercadoria foi o Estado de São Paulo, informamos que a Consulente deverá se dirigir ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para apresentar os fatos relatados na presente consulta e os documentos pertinentes, valendo-se do disposto no artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea), e solicitar orientação acerca dos procedimentos aplicáveis à sua situação, tendo em vista que, de acordo com o artigo 55 do Decreto n.º 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, relativamente ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias.

10.1. Atualmente, em acordo com as determinações do Comitê Administrativo Extraordinário Covid-19, além do atendimento presencial, que foi ajustado para garantir a segurança de representantes das empresas e de servidores, os interessados também podem agendar o atendimento virtual por meio do acesso à pagina de endereço eletrônico http://senhafacil.com.br/agendamento/#/home, observadas as regras da Resolução SFP 26/2020 e Portaria CAT 34/2020.

11. Com esses esclarecimentos, consideram-se sanadas as dúvidas apresentadas pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.