ICMS – Saída e retorno de mercadorias a título de subcomodato – Obrigações acessórias.

I. As saídas a título de comodato, ou o subcomodato, não são operações alcançadas pela incidência do ICMS quando tais contratos são realizados nos exatos termos do Código Civil, conforme artigo 7º, inciso IX do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, que se dedica à atividade principal de fabricação de artefatos de material plástico para usos industriais (CNAE 22.29-3/02), conforme registro no Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), relata produzir artigos plásticos (geralmente, tanques de combustíveis) desenvolvidos para a indústria automobilística que são, em alguns casos, genéricos e, em outras situações, são específicos para a produção de veículos de determinada marca e modelo.

2. Informa que, para o desenvolvimento dos referidos tanques de combustíveis, são necessários moldes e ferramentais de médio e grande porte, que são desenvolvidos em conjunto com sues clientes e fornecedores.

3. Destaca que após o desenvolvimento dos moldes e ferramentais, estes são vendidos aos seus clientes que os remete de volta para a Consulente a título de comodato, para que sejam utilizados na produção das peças que serão vendidas ao seu cliente.

4. Acrescenta que alguns desses moldes, após serem recebidos pela Consulente a título de comodato, são enviados, com autorização de seu cliente, a terceiros fornecedores para que auxiliem a Consulente no desenvolvimento e fabricação das peças automotivas. Remessa essa realizada também, segundo seu juízo, a título de comodato.

5. Expõe o entendimento de que, no que diz respeito à operação em que remete os moldes a terceiros fornecedores, após os ter recebido de seu cliente a título de comodato, pode atribuir, nesta saída de mercadorias, o valor do custo dos bens na Nota Fiscal a ser emitida para seus fornecedores (e não o da sua última saída), uma vez que o contrato de comodato se enquadra como contrato não-oneroso, estando a referida operação não está sujeita à incidência do ICMS, nos termos do artigo 7º, inciso IX, do RICMS/2000.

6. Diante do exposto indaga:

6.1. Se seu entendimento está correto; e

6.2. Se, na impossibilidade de se destacar o valor do custo das mercadorias na Nota Fiscal a ser emitida para seus fornecedores, seria possível pleitear regime especial para tal;

7. Por fim, apresenta esquema de operações proposto, aparentemente como alternativa para as operações acima descritas, em que pede a análise deste órgão Consultivo sem que, entretanto, seja exposta qualquer dúvida clara sobre este novo diagrama.

Interpretação

8. Cumpre destacar, inicialmente, que a Consulente não informa a clara descrição das mercadorias envolvidas nas operações que pretende realizar e nem mesmo sua classificação fiscal, o que não permite verificar eventuais tratamentos fiscais aplicáveis, razão pela qual esta resposta tratará as mercadorias como se fossem normalmente tributadas.

8.1. Não obstante, para a elaboração da presente resposta, parte-se da premissa que tanto a operação de aquisição do molde pela Consulente, como sua posterior revenda, foram devidamente tributadas como operações de circulação de mercadoria, abrangidas pela incidência do imposto, e devidamente amparadas por Notas Fiscais.

9. Em seguida, registre-se que a Consulente traz indagações acerca do procedimento a ser aplicado na saída/remessa de bens em virtude de contrato de comodato (ou subcomodato), atividade que está fora do campo de incidência do ICMS (conforme inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000), desde que realizada nos exatos termos do Código Civil.

9.1. Cumpre observar que, segundo dispõe o artigo 575 do novo Código Civil, no contrato de comodato há o “empréstimo gratuito de coisas não fungíveis". É um contrato por meio do qual uma pessoa empresta a outrem coisa infungível, a título gratuito, para que esta use o bem e depois o restitua, sendo de responsabilidade das partes envolvidas a observância dos requisitos atinentes a este tipo de contrato para sua validade e consequente aplicação da não-incidência estabelecida pelo inciso IX do artigo 7º do RICMS/2000.

10. Feitas essas considerações, saliente-se que o contribuinte do ICMS devidamente inscrito no cadastro de contribuintes do Estado de São Paulo deve cumprir as obrigações acessórias que tiverem por objeto prestações positivas ou negativas, previstas na legislação paulista (artigo 498 do RICMS/2000).

11. Dessa forma, mesmo na hipótese de saída de bens em virtude de contrato de subcomodato, a Consulente deve, em princípio, observar, quanto às obrigações acessórias, os procedimentos estabelecidos em nossa legislação.

12. Assim, a Consulente deve emitir Nota Fiscal, independentemente da incidência do ICMS, nas saídas de mercadorias de seu estabelecimento, inclusive no caso de saída a título de subcomodato.

13. Portanto, tendo em vista que não há qualquer pagamento, a operação em comento (saída a título de subcomodato), deveria, em princípio, considerar as regras ordinárias do ICMS para determinação do valor da operação. Ou seja, a princípio, na Nota Fiscal em comento, deveria constar o valor da operação segundo os critérios previstos nos artigos 38 e 39 do RICMS/2000. No entanto, em vista do específico caso relatado, e em virtude da singularidade da situação, para preservar o sigilo comercial da Consulente, dado que não há prejuízo ao erário, esta Consultoria entende ser possível que a Nota Fiscal seja emitida considerando o valor da operação como o valor de custo, como pleiteado pela Consulente.

13.1. Contudo, para não causar prejuízo à atividade fiscalizatória (o que inviabilizaria o procedimento diferenciado), na Nota Fiscal que amparar a saída em subcomodato, a Consulente deverá referenciar todas as Notas Fiscais envolvidas na operação com o molde, quais sejam: (i) de aquisição do molde, (ii) de alienação do molde; e (iii) de recebimento em comodato. Além disso, no quadro de informações complementares, deverá consignar todos os dados que permitam a perfeita identificação da situação de fato (isso é, aquisição e venda de molde, com subsequente recebimento em comodato e cessão em subcomodato, indicando dados dos contratos de comodato e subcomodato).

13,2. Não obstante, salienta-se que, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida – por sua vez, a fiscalização poderá, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas, dentre outros elementos que entenda cabíveis.

14. Feitas essa considerações, cabe ainda observar que, em virtude do limite de competência territorial, o entendimento acima exposto prevalece dentro do Estado de São Paulo. Havendo operações interestaduais, recomenda-se que as partes envolvidas verifiquem os procedimentos aplicáveis com outros fiscos envolvidos, de modo a conferir eventuais exigências aplicáveis no âmbito de seus territórios.

14.1. Além disso, a título colaborativo, ressalta-se que, em vista de possíveis impactos indevidos na repartição constitucional de competência tributária entre os entes federativos, por regra, exceto na hipótese de haver acordo celebrado entre os Estados envolvidos, não são admitidas remessas e retornos simbólicos em operações interestaduais. Todavia, em virtude da falta de maiores informações sobre a situação de fato, bem como não ser objeto de questionamento pela Consulente, esta Consultoria não se manifestará conclusivamente sobre esse ponto.

15. Por fim, no que diz respeito ao diagrama de operações na parte final de sua consulta (itens 17, 18 e 19 de seu documento apresentado), por ter não sido apresentado qualquer questionamento claro sobre este ponto, declara-se ineficaz a consulta apresentada quanto a esta parte, nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.