ITCMD – Transmissão causa mortis - Imposto pago por parentes colaterais do de cujus anteriormente ao reconhecimento de união estável post mortem – Restituição do imposto.

I – Aquele que teve reconhecimento de união estável post mortem e foi alçado à condição de herdeiro é contribuinte do ITCMD relativo ao evento causa mortis (artigo 2º, inciso I, da Lei 10.705/2000), devendo recolher ITCMD relativamente ao que lhe for transmitido a título de herança.

II – O montante recolhido a título de ITCMD causa mortis por quem não era herdeiro pode ser objeto de restituição, nos termos do artigo 37 do Decreto 46.655/2002.

Relato

1. A Consulente, pessoa física, cita os artigos 7º, 17, § 1º, e 31-A da Lei 10.705/2000, e relata que tem dúvida em relação ao arrolamento dos bens deixados por uma senhora (“E.”), falecida em 26.11.2006. Esclarece que a falecida não deixou herdeiros ascendentes ou descendentes, contudo, vivia em união estável homoafetiva com a Consulente, ainda não reconhecida na época do falecimento.

2. Segundo a Consulente, constou na petição inicial do arrolamento, datada de 28.04.2008, que o de cujus vivia em companhia de uma amiga e que só possuía herdeiros colaterais, os quais foram devidamente arrolados no esboço de partilha feito à época. Também foi relatado na consulta que, dentre os bens deixados por ocasião do óbito da falecida, cinco imóveis foram adquiridos em conjunto com a Consulente na proporção de 50% para cada uma, com documentação referente às escrituras e aos registros juntada aos autos do arrolamento.

3. Acrescenta que, em maio de 2008, os herdeiros colaterais recolheram os valores devidos de ITCMD referentes a todos os bens deixados pela falecida, inclusive aqueles bens que o de cujus possuía com a Consulente na proporção de 50% (cinquenta por cento), e que a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo concordou com o quantum devidamente recolhido.

4. Em prosseguimento, informa que, paralelamente à tramitação do Processo de Arrolamento, foi ajuizada pela Consulente, no ano de 2009, uma Ação de Reconhecimento da União Estável Homoafetiva post mortem entre essa e a falecida, sendo que, em 23.04.2019, foi firmado um acordo entre os herdeiros colaterais e a Consulente, por meio do qual foi estabelecido que passaria a pertencer integralmente à Consulente a propriedade dos cinco imóveis dos quais essa já era proprietária de 50% (cinquenta por cento), devidamente arrolados e descritos na partilha.

5. Informa, ainda, que, posteriormente ao referido acordo firmado nos autos do reconhecimento da união entre a falecida e a Consulente, foi pleiteado pelos herdeiros colaterais nos autos do arrolamento que a Secretaria da Fazenda se manifestasse acerca da devolução dos valores de ITCMD por eles recolhidos em 2008, em relação aos imóveis que passaram a pertencer exclusivamente à Consulente.

6. Diante do exposto, questiona:

6.1. se a Consulente deve recolher ITCMD para a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo relativamente aos bens imóveis que passaram a ser integralmente de sua propriedade, por meio do acordo firmado com os herdeiros colaterais do de cujus;

6.2. caso a resposta ao item 6.1. seja afirmativa, se não resta caracterizado “bis in idem”, considerando que o imposto causa mortis foi recolhido pelos herdeiros colaterais;

6.3. tendo em vista que a Secretaria da Fazenda já concordou com o valor recolhido a título de ITCMD pelos herdeiros colaterais da falecida, se a Consulente pode sub-rogar-se naquela obrigação, nada mais sendo devido à Secretaria da Fazenda e se essa deverá se manifestar nos autos reconhecendo essa possibilidade, mencionando expressamente que tal questionamento se justificaria “até porque haverá a necessidade de expedição de formal de partilha em nome da Consulente para posterior registro do referido formal no cartório competente”;

6.4. tendo em vista a existência de um pedido expresso nos autos do arrolamento para devolução do valor do ITCMD que foi recolhido no ano de 2008 pelos herdeiros colaterais, se existe alguma possibilidade de devolução, por parte da Secretaria da Fazenda, do referido valor ou se a questão deverá ser resolvida entre os herdeiros colaterais e a Consulente;

6.5. tendo em vista que a Consulente somente obteve o reconhecimento de sua condição de herdeira no ano de 2019, caso seja necessário o recolhimento do valor de ITCMD, se, sobre tal quantia haverá a incidência das penalidades do artigo 21, inciso I, da Lei 10.705/2000 e se será aplicável o § 1º do artigo 17 da mesma lei, em relação à dilação do prazo para recolhimento do imposto, por motivo justo.

Interpretação

7. De início, registre-se que, com base no relato da Consulente no sentido de que ainda não houve expedição do formal de partilha e que esse será expedido no nome da Consulente, para fins da presente resposta, partiremos da premissa de que a Consulente foi alçada à condição de herdeira de “E.”. Informamos, ainda, que, por falta de maiores informações acerca da totalidade dos bens deixados pelo de cujus e da distribuição final desses entre os herdeiros e/ou legatários, esta resposta não analisará eventuais doações ocorridas entre a Consulente e os demais parentes mencionados.

8. Ressalte-se também que, no Estado de São Paulo, o ITCMD foi instituído pela Lei nº 10.705/2000 e regulamentado pelo Decreto nº 46.655/2002.

9. Abaixo transcrevemos, parcialmente, os artigos 2º e 7º da citada lei:

“CAPÍTULO I

Da Incidência

Artigo 2º - O imposto incide sobre a transmissão de qualquer bem ou direito havido:

I - por sucessão legítima ou testamentária, inclusive a sucessão provisória;

(...)

§ 1º - Nas transmissões referidas neste artigo, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários.

(...)

Artigo 7º - São contribuintes do imposto:

I - na transmissão causa mortis: o herdeiro ou o legatário;

(...)”

10. Assim, depreende-se da leitura dos artigos acima que o herdeiro é contribuinte do ITCMD causa mortis, portanto a Consulente é contribuinte do imposto e deve recolher ITCMD ao Estado de São Paulo relativamente ao que lhe foi transmitido a título de herança.

11. Ademais, registre-se que o valor incorretamente recolhido, a título de ITCMD, pelos parentes colaterais pode ser objeto de restituição. Nesse passo, cumpre ressaltar que o Regulamento do ITCMD prevê, em seu artigo 37, a possibilidade de restituição do imposto para algumas situações, conforme segue:

“Artigo 37 - O imposto será restituído quando pago indevidamente ou recolhido a maior que o devido ou, ainda, quando não se efetivar o ato ou contrato por força do qual foi pago, conforme disciplina a ser estabelecida pela Secretaria da Fazenda”.

12. Deste modo, se forem comprovadas as informações fornecidas pela Consulente, tendo sido efetivamente recolhidos indevidamente a este Estado valores a título de ITCMD por quem não era herdeiro, há direito de restituição dos respectivos valores recolhidos indevidamente, não havendo que se falar em possibilidade de sub-rogação relativamente ao que já foi recolhido pelos parentes colaterais, cabendo, ainda, ressaltar o disposto no § 1º do artigo 2º da Lei 10.705/2000: “nas transmissões (...), ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos forem os herdeiros, legatários ou donatários”.

13. Quanto ao questionamento da Consulente sobre a aplicação, ao seu caso, do artigo 21, inciso I, da Lei 10.705/2000, primeiramente, entendemos oportuna a transcrição do referido dispositivo legal:

“Artigo 21 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos - ITCMD, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - no inventário e arrolamento que não for requerido dentro do prazo de 60 (sessenta) dias da abertura da sucessão, o imposto será calculado com acréscimo de multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor do imposto; se o atraso exceder a 180 (cento e oitenta) dias, a multa será de 20% (vinte por cento)”.

14. Assim, considerando que a Consulente informa que o óbito ocorreu em 2006 e que o arrolamento foi aberto em 2008, entendemos que se aplica a multa de 20% a que se refere o artigo 21, inciso I, da Lei 10.705/2000.

15. Também é necessário observar que, quando o recolhimento do imposto é efetuado emprazo superior a cento e oitenta dias da abertura da sucessão, o débito fica sujeito à taxa de juros prevista no artigo 20 da Lei 10.705/2000, acrescido das demais penalidades cabíveis, ressalvado, por motivo justo, o caso de dilação desse prazo pela autoridade judicial, nos termos do § 1º do artigo 17 da mesma lei.

16. A título informativo, registramos, ainda, que, havendo dúvidas referentes à operacionalização da Declaração do ITCMD e cálculos envolvidos, deve a Consulente buscar orientação no Posto Fiscal, apresentando a situação de fato e os documentos pertinentes às suas dúvidas, cabendo ressaltar que não compete à Consultoria Tributária efetuar tais cálculos e responder outros questionamentos de cunho técnico-operacional, competindo-lhe a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 59 do Decreto 64.152/2019).

17. Por fim, em função do período atual da crise de saúde, sugerimos a leitura da Portaria CAT 34/2020, que dispõe sobre o atendimento não presencial, por meios remotos de prestação de serviços, no âmbito da Secretaria da Fazenda e Planejamento, em decorrência da pandemia do novo coronavírus (Covid-19).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.