ICMS – Substituição tributária – Operação interestadual com mercadoria destinada a contribuinte paulista que a remeterá a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

I. Com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, o regime da substituição tributária deixará de ser aplicado nas operações interestaduais que destinem mercadoria a contribuinte paulista nos casos em que, previamente à operação, o destinatário declarar ao remetente, por escrito, que a saída subsequente da mercadoria será amparada por isenção ou não incidência do ICMS.

Relato

1. A Consulente, sediada no Estado de Santa Catarina, que tem como atividade principal o comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente (CNAE 46.89-3/99), e que realiza dentre suas atividades secundárias a de comércio por atacado de pneumáticos e câmaras-de-ar (CNAE de 45.30-7/02), relata que realiza a importação de pneumáticos e câmara de ar, classificados nos códigos 4011.10.00, 4011.20.90, 4011.70.90 e 4013.10.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), produtos estes sujeitos ao regime de substituição tributária conforme Convênio ICMS 102/2017 c/c Convênio ICMS 142/2018, e revende tais mercadorias para cliente paulista que os comercializará com órgãos da Administração Pública Estadual e suas Fundações e Autarquias, em operações alcançadas pela isenção do ICMS, nos termos do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

2. Expõe que o Convênio ICMS 102/2017 c/c o Convênio ICMS 142/2018 obriga ao fornecedor o recolhimento do imposto devido por sujeição passiva por substituição (ICMS-ST) quando realizar operações interestaduais destinadas ao Estado de São Paulo.

3. Ao final, indaga se, nos termos do inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, pode realizar a remessa de tais mercadorias para cliente paulista, cuja saída posterior estará abrigada pela isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, abstendo-se de realizar a retenção e recolhimento do ICMS-ST.

Interpretação

4. De início, tendo em vista a falta de maiores detalhes acerca da operação de importação realizada pela Consulente, ressaltamos, quanto ao ICMS devido na operação de importação, que sejam observadas as orientações anteriormente prolatadas por este órgão consultivo por meio da Resposta à Consulta nº 15847/2017.

4.1. Ademais, verifica-se que os produtos citados pela Consulente estão todos sujeitos ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo conforme Anexo VII da Portaria CAT 68/2019, c/c artigo 310 do RICMS/2000.

4.2. Acrescente-se que, em virtude de a Consulente ter citado o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 ao elaborar sua dúvida, será adotada a premissa de que as mercadorias remetidas a seu cliente distribuidor paulista serão exclusivamente destinadas órgãos da Administração Pública Estadual e suas Fundações e Autarquias, e que tais operações cumprem todos os requisitos previstos no dispositivo para que sejam alcançadas pela isenção do ICMS, nos termos do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

4.3. Por último, frise-se que, conforme item 2 do § 1º do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, na hipótese de qualquer operação com bem ou mercadoria importados do exterior, a isenção se aplica somente àquela que tenha comprovação de inexistência de similar produzido no país. Depreende-se daí que as mercadorias a que a Consulente se refere não possuem similar nacional, ressalvado o teor da súmula 575 do STF. Caso tal premissa não seja verdadeira, o entendimento exposto nessa resposta não será aplicável.

5. Isso posto, informamos que o artigo 264, inciso II, do RICMS/2000 prevê que não se sujeita à substituição tributária a operação que destine mercadoria àquele que, sabe-se, promoverá em seguida operação de saída isenta ou imune do ICMS:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)”

6. No caso em exame, em que as mercadorias serão adquiridas por contribuinte paulista que as revenderá para órgão da Administração Pública Estadual ou suas Autarquias e Fundações, a norma que se extrai do artigo 264, inciso II, do RICMS/2000 determina a não aplicação do regime da substituição tributária às saídas interestaduais promovidas pela Consulente, haja vista que a operação subsequente, promovida pelo contribuinte paulista, é isenta do ICMS.

7. Conforme bem apontou a Consulente, o Convênio ICMS 102/2017 c/c o Convênio 142/2018 obriga ao remetente em operação interestadual a promover a retenção e recolhimento do ICMS-ST devido nas operações com pneumáticos e câmaras de ar, classificados nos códigos 4011.10.00, 4011.20.90, 4011.70.90 e 4013.10.90 da NCM, destinadas ao Estado de São Paulo, contudo, na hipótese do inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, a Consulente deve abster-se de cobrar o ICMS-ST do adquirente, e este não tem o dever de recolher, por antecipação, o ICMS que incidiria sobre as subsequentes operações de saída da mercadoria.

8. Vale ressaltar, ainda, a exceção trazida pelo § 1º do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS- 107/95 e ICMS-26/03).

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição; (...)”

9. Como requisito para a aplicação da isenção, é necessário que as mercadorias, bens ou serviços a serem adquiridos pelos órgãos públicos não tenham sido onerados pelo ICMS-ST em etapa anterior de sua cadeia de circulação. Em outros termos, o contribuinte paulista só poderá aproveitar-se da isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, cumpridos os demais requisitos do artigo, se o ICMS-ST não tiver sido previamente retido por parte da Consulente ou de qualquer outro que a tenha precedido.

10. É digno de registro que a Consulente só poderá deixar de aplicar a substituição tributária, com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, se seus clientes lhe informarem, por escrito e previamente à operação, quais mercadorias, e em que quantidades, serão objeto de subsequente saída de seus estabelecimentos ao abrigo de isenção ou não incidência do imposto.

11. Por fim, salienta-se que, se o destinatário paulista não promover operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que, na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar a situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente ou do destinatário.

12. Diante de todo o exposto, considera-se sanada a dúvida da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.