ICMS - Energia elétrica - Mercado de Contratação Livre - Adquirente (destinatário) conectado diretamente à rede básica de transmissão - Energia contratada e energia consumida - Diferença - Liquidação pela CCEE (Câmara de Comercialização de Energia Elétrica).

I - O destinatário, adquirente de energia elétrica no âmbito de contratação livre e responsável pelo lançamento e pagamento do ICMS incidente sobre as operações de circulação de energia elétrica, deve emitir Nota Fiscal referente à energia efetivamente consumida no período (art. 6º, inciso I, alínea "c", do Anexo XVIII, do RICMS/2000 e art. 425, inciso II, do RICMS/2000).

II - Não há previsão, na legislação tributária paulista, de emissão de Nota Fiscal referente ao excedente de energia elétrica contratada e não consumida.

III - Em liquidação pela CCEE, eventual valor recebido em virtude de ajuste referente à energia elétrica contratada e não consumida não se configura compra ou venda de energia elétrica.

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde a "fabricação de outras peças e acessórios para veículos automotores não especificadas anteriormente", informa ser consumidora conectada diretamente à rede básica de transmissão de energia elétrica e responsável pelo lançamento e pagamento do ICMS incidente sobre as sucessivas operações de circulação de energia elétrica, desde sua produção até o consumo.

2. Explica que contratou, no ambiente livre de comercialização de energia elétrica, determinado montante de energia (momento em que a Consulente afirma emitir Nota Fiscal com destaque do ICMS) e constatou um excedente após sua utilização. Assim, aduz vender esse crédito e emitir Nota Fiscal de Venda de energia elétrica, com destaque e recolhimento do imposto estadual.

3. Indaga:

3.1."Está correto o entendimento da Consulente e o procedimento já adotado de que deverá ser emitida Nota Fiscal de venda da energia elétrica excedente e não utilizada, com o destaque do ICMS?"

3.2."Em caso negativo, é correto entender que uma vez que o débito do ICMS já foi pago à época da entrada da energia elétrica no território paulista, a Consulente poderá aplicar o estorno do crédito quando da venda da energia elétrica excedente?"

4. Registre-se, inicialmente, que o estabelecimento destinatário da energia elétrica conectado diretamente à rede básica de transmissão na condição de consumidor e responsável pelo lançamento e pagamento do ICMS nas sucessivas operações internas com essa mercadoria, deve, para emissão das Notas Fiscais, observar o disposto no artigo 425, inciso II, combinado com o artigo 426, e, no Anexo XVIII, o artigo 6º, todos do RICMS/2000:

"Artigo 425 - A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída (Lei Complementar federal 87/96, art. 9º, § 1º, II, e Lei 6.374/89, art. 8º, VI, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, IV):

[...]

II - ao destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão na condição de consumidor, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio, situado no território paulista, para nele consumi-la em razão da execução de contrato de comercialização de energia elétrica firmado em ambiente de contratação livre.

§ 1º - A base de cálculo do imposto será o valor da operação, nele incluídos:

1 - nas hipóteses das alíneas "a" e "c" do inciso I, a soma de todos os valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros.

2 - nas hipóteses da alínea "b" do inciso I e do inciso II, o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros." (g.n.)

"Artigo 426 - Para fins do disposto neste capítulo, o contribuinte substituto ou substituído nas hipóteses dos artigos 425 e 425-A deverá observar, no que couber, as disposições previstas no Anexo XVIII."

Anexo XVIII

"Artigo 6º - O destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão na condição de consumidor, for, nos termos do inciso II do artigo 425 deste regulamento, responsável pelo lançamento e pagamento do imposto incidente sobre as sucessivas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção, até a destinação para o consumo no seu estabelecimento ou domicílio situado no território paulista, deverá, relativamente à hipótese prevista naquele inciso:

I - emitir, mensalmente, Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, até o último dia útil do segundo mês subsequente àquele em que tiver ocorrido o fato gerador, na qual deverão constar, além dos demais requisitos:

a) como destinatário, o próprio emitente;

b) o mês ao qual se refere o consumo;

c) a quantidade de energia elétrica consumida no mês de referência;

d) o valor da operação, nele incluído o montante do ICMS dele integrante, apurado nos termos do disposto item 2 do § 1º do artigo 425 deste regulamento;

e) o preço médio unitário da energia elétrica consumida no mês de referência, resultante da divisão do valor total de que trata a alínea "d" pela quantidade mensal referida na alínea "c";

f) como base de cálculo, o valor da operação de que trata a alínea "d".

j) a alíquota aplicável;

k) o destaque do ICMS devido;

l) no campo "Informações Complementares", a expressão "ICMS devido pela entrada de energia elétrica no estabelecimento ou domicílio do emitente - Emitida nos termos do inciso I do artigo 6º do Anexo XVIII do RICMS/2000 - mês de referência ___/___";

II - escriturar o documento fiscal referido no inciso I na forma prevista no artigo 116 deste regulamento;

III - elaborar relatório, a ser conservado juntamente com todas as vias do documento fiscal emitido nos termos do inciso I pelo prazo previsto no artigo 202 deste regulamento, no qual deverão constar as seguintes informações:

a) a sua identificação, com CNPJ e número de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo;

b) o valor da operação, nele incluído o montante do ICMS dele integrante, apurado nos termos do disposto item 2 do § 1º do artigo 425 deste regulamento;

c) os valores dos encargos devidos a cada empresa transmissora pela conexão e pelo de uso dos respectivos subsistemas de transmissão por elas operados, integrantes da rede básica de transmissão de energia elétrica;

d) notas explicativas de interesse para a arrecadação e para a fiscalização do imposto.

§ 1º - O destinatário de energia elétrica de que trata este artigo:

1 - deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS;

2 - quando se encontre na condição de contribuinte, só poderá creditar-se do valor do imposto lançado e pago nos termos deste artigo, compensando-o com o ICMS por ele devido em relação a operações e prestações subsequentes por ele praticadas, nas hipóteses em que tal crédito for admitido pela legislação.

§ 2º - O disposto neste artigo aplica-se ao autoprodutor que, estando conectado à rede básica de transmissão, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento situado no território paulista para nele consumi-la." (g.n.)

5. Da leitura do dispositivo transcrito, depreende-se que a Nota Fiscal a ser emitida pela Consulente deverá se referir à energia elétrica consumida (Anexo XVIII, art. 6º, inciso I, alíneas "c" a "f" e "i", do RICMS/2000) e não à contratada, como a Consulente relata proceder.

5.1.Vale lembrar que, em relação à base de cálculo do ICMS, a Consulente deverá considerar o valor da operação, nele incluídos o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica, os valores e encargos cobrados pelas empresas responsáveis pela operação da rede de distribuição ou de transmissão à qual estiver conectado o destinatário, e quaisquer outros valores e encargos inerentes ao consumo da energia elétrica, ainda que devidos a terceiros (art. 425, inciso I, alínea "b", e § 1º, item 2, do RICMS/2000).

6.Para dar mais clareza ao acima exposto, trazemos um exemplo numérico: se a Consulente contrata 1.000 MWh de energia elétrica por R$ 900,00 pelo período de um mês, com um total de encargos de R$ 100,00 mas consome apenas 900 MWh, deverá emitir a Nota Fiscal, a que se refere o artigo 6º do Anexo XVIII, correspondente a 900 MWh (energia elétrica consumida) e considerar o mesmo valor de R$ 900,00. A base de cálculo será de R$ 1.000,00 (R$ 900,00 referente à energia elétrica + R$ 100,00 de encargos).

7. Esclarecemos que não há, na legislação tributária paulista, previsão para emissão de Nota Fiscal sobre o valor referente à energia não consumida, ou seja, quando do ajuste feito pela CCEE (Câmara de Comercialização de Energia Elétrica). Portanto, a Consulente não deve emitir nenhuma Nota Fiscal no momento da liquidação financeira pela CCEE, pois, na realidade, não se trata de hipótese de venda ou compra de energia elétrica. O que ocorre no momento da liquidação pela CCEE é o pagamento de compensação financeira relativo ao montante de energia contratada e não utilizada.

8. Pelo exposto, é possível concluir, ainda, que a Nota Fiscal emitida pela Consulente, quando da efetivação do contrato de compra de energia elétrica (item 2 desta resposta), referente à quantidade de energia total contratada, não se coaduna com a disciplina acima exposta e, tampouco, a Nota Fiscal emitida no momento da liquidação pela CCEE, em que nem sequer é realizada venda de energia elétrica, havendo apenas pagamento de compensação financeira pela energia contratada e não utilizada pela Consulente.

9. Como, a princípio, o procedimento descrito na inicial já foi adotado, recomendamos à Consulente que se dirija ao Posto Fiscal a que estejam vinculadas suas atividades para buscar orientação quanto à necessidade de regularização de sua situação, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.