ICMS – Operação societária – Transferência de titularidade de estabelecimento – Direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS existentes na escrita fiscal do estabelecimento transferido – Continuidade operacional do estabelecimento.

I. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a operação societária (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento, não incidindo o imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

II. Na transferência de titularidade do estabelecimento por operação societária, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade no mesmo local, demonstrando haver continuidade operacional, os saldos de créditos simples e acumulado do ICMS existentes em sua escrita fiscal continuam válidos e passíveis de aproveitamento, mesmo depois da transferência de titularidade.

III. Tendo em vista que, devido à transferência de titularidade do estabelecimento, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no CNPJ quanto sua Inscrição Estadual no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte, antes de qualquer alteração, deverá obter, junto ao Posto Fiscal de vinculação desse estabelecimento, orientação sobre os procedimentos a serem seguidos para a operacionalização da alteração de titularidade do estabelecimento.

IV. Para efeitos fiscais, a descontinuidade do estabelecimento ocorrida em razão de processo de cisão ou incorporação configura encerramento de atividades e, pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos, a empresa adquirente não terá direito ao aproveitamento dos créditos havidos antes do ato de transferência do estabelecimento.

Relato

1. A Consulente é sociedade anônima que tem por atividade principal o comércio atacadista de gás liquefeito petróleo (GLP), código CNAE 46.82-6/00, entre diversas atividades secundárias, e afirma que uma de suas filiais está em via de ser absorvida por outra empresa de distribuição de GLP, que irá continuar a exploração da atividade no mesmo local. A Consulente informa que pretende fazer a baixa do estabelecimento perante os órgãos competentes tão logo a transferência de titularidade seja ultimada, a ser feita “a título de sucessão universal”.

2. Relata, ainda, que o estabelecimento atualmente detém saldo credor do ICMS e saldo de crédito acumulado pendente de autorização pela Secretaria da Fazenda. Diante disso, pergunta se esses saldos poderão ser absorvidos pela sociedade empresária que irá adquirir o estabelecimento.

Interpretação

3. De partida, esta resposta adotará a premissa de que será realizada uma operação societária que, nos termos do artigo 229 da Lei 6.404/1976, consistirá na cisão parcial da empresa Consulente (cindida), que transferirá integralmente um de seus estabelecimentos à titularidade da empresa adquirente (cidenda), que o manterá em atividade, ou seja, dará continuidade às atividades do estabelecimento em seu próprio local físico, durante e mesmo após o processo de cisão, fato este que permitirá ao novo titular pleitear eventuais créditos de ICMS (simples e acumulados) existentes no estabelecimento transferido.

4. A lógica estrutural do ICMS se pauta pelo princípio da autonomia dos estabelecimentos. Assim, para a legislação do ICMS, não importa o tipo de operação societária sob o qual ocorre a transferência de titularidade do estabelecimento (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma.

5. O artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996 estabelece que não incide o ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorram a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie.

5.1. Nota-se que, para que não incida o imposto, o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade e com a conservação de sua funcionalidade, de forma que, nos termos do artigo 1.142 do Código Civil, mantenha a característica de ser um complexo de bens organizado para o exercício da atividade empresária, e, nos termos do artigo 14 do RICMS/2000, mantenha sua característica de estabelecimento autônomo.

5.2. Assim, a despeito da transferência de sua titularidade, para que seja configurada a não incidência, deve preservar-se como entidade autônoma em sua integralidade (isso é, sem que seja total ou parcialmente descontinuado ou tenha a saída de parcela de seus bens).

5.3. Portanto, a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela na qual o estabelecimento, ainda que sob nova titularidade, continue desenvolvendo as mesmas atividades, no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc., não é hipótese de incidência do ICMS, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.

6. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda e Planejamento (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000).

7. Frisa-se, ainda, que, quando é transmitido na sua totalidade, o estabelecimento permanece íntegro, como entidade autônoma que é. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar a inscrição estadual do estabelecimento transferido. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, “a”, da Portaria CAT 17/2006). No entanto, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, alíneas “c” e “d”, e III, alínea “b”, do Anexo III da Portaria CAT 92/1998).

8. Dessa forma, não obstante as questões de sistemas e a baixa formal da Inscrição Estadual, fato é que, na transferência integral do estabelecimento sem alteração de outros elementos do estabelecimento, transfere-se apenas a titularidade do estabelecimento, que, como entidade autônoma, continua exercendo normalmente sua atividade operacional, no mesmo local físico, etc. Assim, se o estabelecimento possuir créditos do ICMS ou crédito acumulado em sua escrita fiscal, a empresa incorporadora ou cidenda terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento transferido, pois, com a transferência de titularidade do estabelecimento, também os direitos a ele pertencentes passam a ser de titularidade da nova titular do estabelecimento.

9. Cabe pontuar que, como o estabelecimento terá um novo número de Inscrição Estadual, sugere-se à Consulente, por cautela, que não encerre as atividades do estabelecimento antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

10. Nesse prisma, à parte das considerações materiais presentes nesta resposta, cabe ao Posto Fiscal manifestar-se sobre os procedimentos adequados para a operacionalização da alteração de titularidade. Com efeito, nos termos do artigo 55, do Decreto 64.152/2019, compete aos Postos Fiscais atender e orientar os contribuintes de sua vinculação e executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes. Dessa forma, acerca dos procedimentos operacionais de transferência dos saldos de crédito simples e acumulado do ICMS para nova escrita fiscal do estabelecimento em decorrência do novo número de Inscrição Estadual obtida em decorrência do processo de incorporação de empresa, a Consulente pode enviar ofício formal ao Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento, expondo suas dúvidas e questionamentos.

10.1. Atualmente, em acordo com as determinações do Comitê Administrativo Extraordinário Covid-19, além do atendimento presencial, que foi ajustado para garantir a segurança de representantes das empresas e de servidores, os interessados também podem agendar o atendimento virtual por meio do acesso à página de endereço eletrônico http://senhafacil.com.br/agendamento/#/home.

11. Por derradeiro, tendo em vista a relevância do assunto, reitera-se que o pressuposto adotado no item 3 da presente resposta, qual seja, o de que houve a efetiva transferência integral de estabelecimento por meio do processo de cisão parcial e que o estabelecimento continuará a exercer suas atividades operacionais no mesmo local físico, durante e após o processo de cisão. Reitera-se que, atendendo à necessidade de continuidade do estabelecimento, a unidade operacional deve continuar ativa, com a manutenção de suas atividades, realizadas no mesmo local e com os mesmos ativos, etc., para que, assim, a empresa cidenda tenha direito ao aproveitamento dos créditos eventualmente existentes naquele estabelecimento, agora sob sua titularidade.

11.1. Recorda-se que a manutenção da atividade do estabelecimento não deve ocorrer somente durante o processo de cisão, mas também posteriormente, a demonstrar a efetiva pretensão de continuidade do estabelecimento. Findo o processo de cisão, o subsequente deslocamento das atividades operacionais do estabelecimento para outra localidade pode, a depender da situação fática, indicar o real intuito de encerramento material daquela unidade, sobretudo se o deslocamento dessas atividades tiver por destino outro estabelecimento preexistente.

12. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.