RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 219, de 10 de Agosto de 2011

ICMS - Pedido de reconsideração da resposta à Consulta 641/2010 - Ratificação integral do entendimento manifestado naquela resposta - A Consulente deverá dirigir-se ao Posto Fiscal a que se vinculam as atividades de seu estabelecimento para regularização.

1. A Consulente, por sua CNAE Fiscal, empresa dedicada à "fundição de ferro e aço", discordando da resposta à Consulta 641/2010, solicita a sua revogação ao Senhor Coordenador da Administração Tributária, conforme exposto:

"(...)

II - DA RESPOSTA DA CONSULTORIA TRIBUTÁRIA - DA DISCORDÂNCIA POR PARTE DA CONSULENTE QUANTO AO TODO DA RESPOSTA

Em resposta a consulta, a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo disse:

Item 7 da Resposta:

‘7 - Esclarecemos, por oportuno, que a areia que a Consulente utiliza em seu processo industrial, pelas características descritas, é um material de USO E CONSUMO, cujo crédito só poderá ser admitido a partir de 1º de janeiro de 2020 (Lei Complementar 87/96, artigo 33 - Inciso I na redação da Lei Complementar 138/2010 (sic).’ - grifamos

II.a. - MANIFESTAÇÃO DA CONSULENTE QUANTO AO CONCEITO DE BENS DE USO E CONSUMO E AOS TERMOS DA RESPOSTA

Segundo as definições da Decisão Normativa CAT nº 1 de 25.04.2001 item 3.1. são considerados como INSUMOS, os materiais que se desintegram totalmente no processo produtivo ou que são utilizados nesse mesmo processo produtivo. Esclarece a Consulente para fins da Resposta por via da Consultoria Tributária, que a redação da Decisão Normativa CAT 1/2001, foi de uma clareza total.

Com o devido respeito ao entendimento da Consultoria Tributária, no item 7 da Resposta, há o RECONHECIMENTO DE QUE A CONSULENTE UTILIZA ESSA AREIA NO SEU PROCESSO INDUSTRIAL, e, que nesse processo industrial, o produto (areia) perde suas características de utilidade para ela. Com todo o respeito ao entendimento da Consultoria, essa areia para a Consulente, não poderá ser considerada como material de USO E CONSUMO.

Quanto ao Item IV da Decisão Normativa CAT 01/2001 identificou o que eram materiais de USO e CONSUMO, disse de forma clara:

‘É a mercadoria que NÃO FOR UTILIZADA na comercialização ou que não for empregada na integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização.’ - grifamos

A redação do Item VI da Decisão Normativa CAT 01/2001, é de uma clareza meridiana:

‘São mercadorias que não forem utilizadas na comercialização, ou que não forem consumidas no processo industrial.’

Como deixou evidenciada a Consulente em sua consulta:

‘As areias que a mesma adquire, são utilizadas na MOLDAGEM DE PEÇAS QUE SÃO FUNDIDAS.’

Em sendo a areia utilizada na moldagem de peças que são fundidas, elas (areias) são utilizadas no seu processo industrial, portanto, NÃO SÃO BENS DE USO E CONSUMO, conforme identificado aos termos da resposta da Consultoria Tributária.

É evidente que as areias não são consumidas (elas permanecem como areias no seu estado físico, contudo, perdem as condições minerais de poderem ser utilizadas especialmente no caso da Consulente, as condições a que se destinam).

II.b. - QUANTO À OBRIGATORIEDADE DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL - DA IDENTIFICAÇÃO DE VALORES NA NOTA FISCAL - DO LANÇAMENTO DO ICMS

Quanto a identificação do fato gerador do ICMS na operação, quanto a emissão dos documentos fiscais e de outras indagações não respondidas pela Consultoria Tributária, ousa novamente a Consulente em discordar, conforme é identificado.

a) A Consulente reconhece que nas operações de saída da areia considerada como imprestável para ela, não haveria o fato gerador do ICMS, e, em sua consulta disse de forma clara:

b) ‘Que para não ser alvo de processo de lavratura de Auto de Infração,

1) Admitiu que esteja emitindo nota fiscal de remessa para acompanhar a remessa da areia ao aterro ambiental, e, identificando como destinatário o proprietário desse aterro e, que está atribuindo um valor simbólico de R$ 0,01 (um centavo) por kilo, o qual não é pago pelo destinatário, e, que está efetuando também o lançamento e o recolhimento do ICMS;

2) Disse ainda, que está procedendo da forma acima, embora entenda que:

a) Não deveria atribuir valores unitários e totais na nota fiscal de remessa para acompanhar a areia ao aterro ambiental.

b) Que não poderia fazer incidir o ICMS nessa operação e que o material remetido (areia) é inservível a ela e deveria ser o mesmo considerado como lixo industrial’.

Quanto às posições identificadas nos itens 3 e 4 da resposta da Consultoria Tributária, novamente volta a discordar o Consulente.

Quando no item 3 disse em resposta a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, que a saída de produto considerado como resíduo destituído de valor, não configura saída de mercadorias e, por conseguinte, não há ocorrência do fato gerador do imposto, e, faz referência ao artigo 2º do RICMS/00, também discorda a Consulente.

Em resposta diz a Consulente:

a) A areia que a mesma remete ao aterro ambiental localizado no município de Guatapará poderá não ser mercadoria servível para a Consulente, mas poderá ser utilizada como matéria-prima para terceiros e, inclusive economicamente, ser recuperável as suas condições minerais (dependendo do custo econômico).

b) As serragens de madeira são resíduos industriais nas indústrias de móveis, mas são matérias-primas nas indústrias de aglomerados de madeira. Os lixos orgânicos e outros são resíduos inservíveis nas empresas e outros estabelecimentos industriais e comercias, mas são matérias-primas nas indústrias de beneficiamentos e especialmente, na de compostagem de adubos.

c) Os óleos recicláveis dos veículos são matérias-primas na indústria de reciclagem e recuperados de óleos industriais.

Quando no item 4 da resposta a consulta há referência as disposições do artigo 204 do RICMS/00, e, novamente ousa discordar a Consulente.Quando a mesma dá saída das areias inservíveis há sim uma saída física de produtos que foram adquiridos e que embora não tenham sido consumidos no estabelecimento da Consulente perderam para ela condições de serem utilizadas e que terão que ser descartados. Esses bens ainda são mercadorias.

Com o devido respeito às colocações da Consultoria Tributária, entende a Consulente que a mesma quando da remessa das saídas (para ela inservíveis) ao aterro ambiental, o veículo poderá ficar sujeito a uma possível fiscalização e, os Agentes Fiscais jamais teriam condições de identificar que esses bens, que estão sendo transportados são areias inservíveis e que não são produtos que estão sendo transportados sem a emissão de documentação fiscal idônea.

Quanto a redação do artigo 204 do RICMS/00, teria faltado o sentido do objetivo da redação à Consultoria Tributária, a qual, não é aplicada nas operações de transportes de areia (inservíveis à Consulente), mas, que são bens (mercadorias) que saem do estabelecimento da Consulente, e, que portanto, ficam sujeitas a emissão de documento fiscal.

Por outro lado, quando a resposta da consulta disse que para efetuar o trânsito das areias inservíveis à Consulente, deveria estar acompanhado de um DOCUMENTO INTERNO, com informações quanto aos locais de destino, de origem, identificação do material, o transportador, e outros, tais condições são EXCEPCIONAIS DENTRO DA LEGISLAÇÃO DO ICMS e, são aplicadas quando o remetente não é inscrito junto a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, sendo portanto, dispensado da emissão de documento fiscal.

As empresas de construção civil, tomadas por exemplo, quando deslocam restos de suas obras, máquinas e equipamentos operatrizes e outros bens de uma obra a outra não são contribuintes do ICMS, todavia, emitem notas fiscais para acompanhar esses bens.

Discordando dos termos da resposta da Consultoria Tributária, em sendo a Consulente:

a) Inscrita na Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo;

b) Sendo contribuinte do ICMS;

c) Emitindo notas fiscais,

Ela é obrigada a emissão de documentos fiscais de trânsito e, não de documentos internos, CONFORME SE IDENTIFICA DOS TERMOS DA RESPOSTA DA Consultoria Tributária.

III - DE INDAGAÇÕES FORMULADAS PELA CONSULENTE E NÃO RESPONDIDAS PELA CONSULTORIA TRIBUTÁRIA

Embora seja matéria vinculada aos termos da consulta, a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda deixou de responder, especialmente:

a) Quanto ao destinatário dos bens a favor de quem será identificado a nota fiscal?

b) Se na operação de transporte (prestação de serviços de transportes intermunicipais) e, efetuados por terceiros (empresas de transportes e/ou transportadoras autônomos), a operação estaria sujeita a incidência do ICMS? Quem seria o contribuinte? Poderia a Consulente se creditar do ICMS que vier a ser lançado pelo transportador?

c) Da mesma forma, indagou a Consulente quanto ao fato de as saídas de areias inservíveis e, não havendo a incidência do ICMS nas operações de remessa ao aterro ambiental, se ela (Consulente) teria direito de manter o crédito do ICMS efetuado pela entrada das areias no seu estabelecimento industrial?

Ao se negar a Consultoria Tributária de responder as formulações apresentadas e, todas elas vinculadas à operação, alegando que não HÁ CONEXÃO entre as perguntas formuladas, infelizmente, revelou a Consultoria Tributária desconhecer a matéria objeto da consulta, fato esse, que causa total apreensão, não somente a Consulente, assim como, a todos os demais contribuintes que nas lutas diárias buscam solucionar dúvidas que lhe são apresentadas, e, necessitam se socorrer de quem deveria saber.

IV - DAS RAZÕES DA CONSULENTE

Comprovado que, dentro dos objetivos de sempre dar cumprimento as suas obrigações, esclarece a Consulente, que a consulta foi apresentada dentro dos fatos que ocorrem com a mesma em suas atividades operacionais, e, que necessitam ser solucionadas com precisão, e, que face aos termos da resposta, e, ainda, inconclusiva, torna-se necessária que a mesma venha a ser MODIFICADA PELO Senhor Coordenador da Administração Tributária, e, aplicando-se a realidade dos fatos, dentro do texto do atual Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias."

2. De início, esclareça-se que fica prejudicado o encaminhamento da presente petição de reconsideração à Coordenadoria da Administração Tributária, por expressa disposição legal (artigo 523 do RICMS/2000: "das respostas da Consultoria Tributária não caberá recurso ou pedido de reconsideração" - Lei 6.374/89, artigo 107), sendo certo que o órgão para apreciar a consulta é a Consultoria Tributária, que, na resposta à Consulta 641/2010, analisou e expendeu seu entendimento sobre as matérias de fato e de direito apresentadas.

3. Cabe consignar, relativamente à impossibilidade de aproveitamento do crédito do ICMS na entrada de areias utilizadas no processo industrial descrito pela Consulente:

3.1. Como já é de conhecimento da Consulente, a Decisão Normativa CAT-01/2001 estabeleceu as condições, limites, procedimentos e, até mesmo, certas cautelas a serem observadas pelo contribuinte quando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre a entrada ou aquisição, entre outros, de insumos, ativo permanente, serviços de transporte e de comunicações.

3.2. O inciso V do artigo 66 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/00, VEDA o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida "para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto". (grifos nossos). Observa-se que não estamos falando sobre manutenção de crédito, como quer a Consulente, mas sobre sua expressa VEDAÇÃO.

3.3. Nos termos em que foram descritos na consulta, não resta dúvida de que a areia quartzosa e a areia Shell participam do processo de industrialização promovido pela Consulente, entretanto, não se pode afirmar que sejam materiais "consumidos imediata e integralmente no processo produtivo".

3.4. Como a Consulente afirma que "estas areias são utilizadas diariamente e várias vezes ao dia e (...) após certo período de uso perdem as suas características originais e essenciais (...) e tornam-se imprestáveis para o reuso na produção"; infere-se que são materiais utilizados no processo industrial que não integram o produto final e não se consomem imediata e integralmente no processo produtivo, portanto, configuram materiais de uso e consumo, cujo crédito só poderá ser admitido a partir de 1º de janeiro de 2020.

4. Isso posto, em relação à saída e ao transporte do resíduo industrial, decorrente da utilização dessas areias, cabe destacar:

4.1. De se estranhar a emissão de Nota Fiscal com valor simbólico de R$ 0,01, cujo destinatário é o proprietário do aterro sanitário, apesar de a Consulente expressar o entendimento de que (i) não deveria atribuir valor unitário e total na nota fiscal de remessa para acompanhar a areia ao aterro sanitário em Guatapará; e que (ii) não poderia fazer incidir o ICMS nessa operação, por ser esse material inservível que deveria ser considerado como lixo industrial e sem valor comercial.

4.2. Em verdade, a Consulente reconhece que a areia inservível é resíduo industrial, que exige forma peculiar de coleta e destinação determinada pela CETESB, sendo remetido ao aterro sanitário exclusivamente para fins de correta destinação ambiental.

4.3. Logo, como não se trata de operação de circulação de mercadoria, é vedada a emissão de Nota Fiscal, nos termos do artigo 204 do RICMS/2000. Assim, sugere-se que o transporte do resíduo industrial ao aterro sanitário seja acompanhado de documento interno da empresa, com informações sobre os locais de origem e destino, o material, o transportador, sendo conveniente, também, que uma via desse documento permaneça à disposição do Fisco.

4.4. De acordo com o § 1º do artigo 66 do RICMS/2000, "a vedação do crédito estende-se ao imposto incidente sobre serviço de transporte ou de comunicação relacionado com mercadoria que vier a ter qualquer das destinações mencionadas neste artigo". Isso quer dizer que na entrada da areia no estabelecimento da Consulente, por ser destinada a uso e consumo, o crédito somente será possível a partir de 1º de janeiro de 2020, assim como a correspondente prestação de serviço de transporte dessa areia até o estabelecimento da Consulente terá o crédito admitido a partir dessa data.

5. Por oportuno, atente-se que na hipótese dessa areia inservível ser adquirida por outra pessoa (física ou jurídica), com atribuição de valor pela Consulente, sua saída deverá ser acompanhada de Nota Fiscal, nos termos do inciso I do artigo 125 do RICMS/2000.

6. Por fim, reitere-se que, tendo em vista que a Consulente vem procedendo de forma contrária, deverá comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para regularizar a sua situação.