ICMS – Obrigações acessórias – Venda para adquirente com atividade de construção civil, não contribuinte, com entrega em canteiro de obra localizado em outro Estado.

I. Na operação realizada por contribuinte paulista, que destine mercadorias a estabelecimento de empresa de construção civil, a remessa poderá ser efetuada pelo fornecedor paulista diretamente para o canteiro de obra em outro Estado, devendo constar na Nota Fiscal o local da entrega, por força do artigo 4º, § 3º, do Anexo XI, do RICMS/2000.

II. O critério que define o Estado de destino da operação e, consequentemente, a alíquota interestadual a ser utilizada para determinação do imposto, é a circulação física da mercadoria, ou seja, o local de sua entrega.

III. Em face da concessão de medida cautelar na ADI 5.464, está suspensa a obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final.

Relato

1. A Consulente, empresa optante pelo Simples Nacional, que exerce a atividade principal de fabricação de artigos de serralheria, exceto esquadrias (CNAE 25.42-0/00), apresenta sucinto questionamento acerca de operação de venda de mercadoria para empresa de construção civil localizada no Estado da Bahia, com entregue em canteiro de obra em Estado diverso (Sergipe).

2. Nesse contexto, informa comercializar suas mercadorias com empresa de construção civil localizada no Estado da Bahia que solicita que a mercadoria seja entregue em canteiro de obra localizado no Estado do Sergipe.

3. Por fim, questiona qual procedimento fiscal a ser utilizado e o respectivo CFOP.

Interpretação

4. Inicialmente, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo Estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação. Assim, com base no parco relato apresentado, essa resposta se restringirá à operação interestadual na qual o adquirente da mercadoria, empresa de construção civil, não contribuinte do imposto e estabelecido em outra unidade federada, solicita a entrega do produto em canteiro de obra, localizado em Estado diverso do adquirente.

5. Isso posto, é importante destacar que a situação de venda à empresa de construção civil, com remessa diretamente ao local da obra, tem tratamento específico, dado pelo artigo 4º, § 3º, do Anexo XI (Operações relativas à construção civil), do RICMS/2000. Esse dispositivo relativo à operação com construção civil, então, autoriza expressamente a remessa de mercadoria diretamente do fornecedor para o canteiro de obras, obedecidas as condições dispostas:

“Artigo 4º - O estabelecimento inscrito, sempre que promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade, fica obrigado à emissão de Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º).

(...)

§ 3º - A mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

(...)”

6. Conclui-se, portanto, que a Consulente que emite Nota Fiscal de venda em favor de construtora, não contribuinte do ICMS, pode efetuar a entrega diretamente no canteiro de obras indicado pela construtora, indicando esse local na Nota Fiscal, conforme preconiza o artigo 4º, § 3º, do Anexo XI, do RICMS/2000, seja essa obra própria ou de terceiro. Na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), essa informação deve constar no campo “Identificação do local da entrega”.

6.1.Nessa Nota Fiscal, o CFOP a ser utilizado, tratando-se de mercadoria de produção própria, é o 6.107 (“Venda de produção do estabelecimento, destinada a não contribuinte”) ou o 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”) quando a mercadoria tiver sido adquirida de outro estabelecimento.

7. Entretanto, a adoção da regra tratada no item anterior deverá ser confirmada pelos fiscos dos Estados envolvidos, uma vez que se trata de norma paulista sobre a qual nenhum acordo específico foi celebrado para admitir sua extraterritorialidade. Assim, e tendo em vista que o adquirente e o destinatário físico da mercadoria estão localizados em outras unidades da Federação, recomenda-se a formulação de consulta aos demais fiscos envolvidos.

8. Frise-se, ainda, que, de acordo com a legislação paulista, regra geral, o critério que define o Estado de destino da operação e, consequentemente, a alíquota a ser utilizada para determinação do imposto, é a circulação física da mercadoria, ou seja, o local de sua entrega. Assim, a Consulente deverá utilizar a alíquota interestadual referente ao Estado onde se localiza o canteiro de obra e onde a mercadoria será entregue.

9. Quanto ao diferencial de alíquota (DIFAL) devido na operação, deveria a Consulente buscar esclarecimentos com os fiscos dos demais Estados envolvidos para que manifestem seu entendimento.

10. No entanto, em relação às empresas optantes do Simples Nacional, vale lembrar que, em Liminar na ADI 5464, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada).

11. Portanto, até que o mérito dessa ação seja definitivamente julgado, está suspensa a obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, para o Estado de destino o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final nele localizado.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.