ICMS – Regime especial de tributação para o fornecimento de alimentação – Decreto nº 51.597/2007 – Fornecimento de refeições acompanhadas de vinho para consumo no próprio estabelecimento.

I - A receita decorrente de vinhos comercializados como acompanhamento das refeições servidas a clientes, para consumo no próprio estabelecimento, não deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

Relato

1. A Consulente, estabelecida no Estado do Paraná, informa que: (i) faz parte de um grupo empresarial que opera no setor alimentício, atuando principalmente nos ramos de industrialização de alimentos e de restaurantes, com diversos estabelecimentos espalhados em diferentes unidades da Federação; (ii) possui filial neste Estado com atividade principal de “Restaurantes e similares”, CNAE 5611-2/01 (CNPJ final 0119/17), além de outras filiais que especifica na consulta com a mesma atividade; (iii) é optante pelo regime de apuração do ICMS instituído pelo Decreto nº 51.597/2007 para contribuintes do ramo de fornecimento de alimentação.

2. Informa, adicionalmente, que recentemente o vinho foi excluído do regime da substituição tributária e que, segundo seu entendimento, inexiste qualquer restrição expressa (i) que impeça o aproveitamento do regime especial para contribuintes do ramo de fornecimento de alimentação em relação às mercadorias que foram excluídas do regime da substituição tributária e (ii) que impeça o aproveitamento do regime diferenciado para contribuintes do ramo de fornecimento de alimentação em relação às bebidas.

3. Afirma, em que pese as saídas dos vinhos corresponderem a um percentual mínimo se comparadas às saídas de alimentos, pratos e lanches, que sua disponibilidade nos restaurantes é essencial, uma vez que muitas pessoas fazem questão de consumi-los junto aos demais pratos e alimentos oferecidos pelos estabelecimentos, e sua ausência poderia culminar na perda de clientes.

4. Relativamente ao significado de alimentação, apresenta manifestação da Coordenação Geral da Política de Alimentação e Nutrição do Ministério da Saúde no seguinte sentido:

“A alimentação não se delineia enquanto uma ‘receita’ preconcebida e universal para todos, pois deve respeitar alguns atributos coletivos e individuais impossíveis de serem quantificados de maneira prescritiva. (...)

Uma alimentação saudável deve ser baseada em práticas alimentares assumindo a significação social e cultural dos alimentos como fundamento básico conceitual. A alimentação se dá em função do consumo de alimentos (e não de nutrientes). Os alimentos têm gosto, cor, forma, aroma e textura e todos estes componentes precisam ser considerados na abordagem nutricional. Os nutrientes são importantes contudo, os alimentos não podem ser resumidos a veículos destes. Os alimentos trazem significações culturais, comportamentais e afetivas singulares que jamais podem ser desprezadas. O alimento como fonte de prazer também é uma abordagem necessária para promoção da saúde.”

5. Diante do exposto, indaga se o regime especial é aplicável à saída de vinho, tendo em conta esse produto não estar mais submetido ao regime de substituição tributária, não se aplicando, portanto, a vedação prevista no item 2 do § 2º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007.

Interpretação

6. Inicialmente, colacionamos parcialmente o Decreto nº 51.597/2007, com as alterações promovidas pelo Decreto 65.255/2020, já em vigor, mas produzindo efeitos só a partir de 15 de janeiro de 2021 (até essa data, vigorará a redação anterior):

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,69% (três inteiros e sessenta e nove centésimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989. (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

(...)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

(...)

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional, devendo: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)

a) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

b) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência - RUDFTO, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, observado o que se segue:

1. a opção produzirá efeitos por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo;

2. a renúncia produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao da lavratura do correspondente termo e novo termo de opção só poderá ser lavrado após transcorrido o prazo mínimo de 12 (doze) meses contados da data em que produzir efeitos a renúncia;

I - é opcional;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”.

V - aplica-se ao fornecimento de alimentação, independentemente do local onde ocorra o seu consumo. (Inciso acrescentado pelo Decreto 65.255, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021)".

7. As disposições do Decreto nº 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo “alimentação” amolda-se perfeitamente ao conceito estabelecido por esta consultoria tributária para o vocábulo “refeição”: “porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo”.

8. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos “à la carte”, refeições em sistema “self service”, lanches, “salgados”, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates e etc, fornecidos para serem consumidos no próprio estabelecimento, com ou sem oferecimento de serviço completo.

9. Dessa forma, podemos afirmar que é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

10. Assim, em resposta à indagação apresentada, informamos que a receita decorrente de vinhos comercializados pela Consulente, como acompanhamento das refeições servidas aos seus clientes, para consumo no próprio estabelecimento, não deve compor a receita bruta para fins de tributação pelo regime especial de tributação previsto no Decreto nº 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

11. Ademais, conforme artigo 2° da Portaria CAT-68/2019, as operações realizadas com vinhos não estão abrangidas pelo regime de substituição tributária desde 01/02/2020, conforme já esclareceu, também, o Comunicado CAT-2/2020. Desse modo, a alíquota do ICMS a ser aplicada sobre a operação com essas bebidas será definida de acordo com a sua respectiva classificação na NCM.

12. Por derradeiro, é oportuno esclarecer que o critério para enquadramento no regime em comento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, caso da Consulente, esse regime especial de tributação somente é aplicável se o fornecimento de alimentação representar a atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

13. Com base no exposto, consideramos dirimida a dúvida apresentada, ficando os efeitos da presente resposta estendidos para os demais estabelecimentos da Consulente referidos na presente consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.