ICMS – Prestação intermunicipal e interestadual de serviço de transporte – Incidência do imposto de competência estadual.

I. Nos termos do inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, o ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, a quem cabe legislar sobre, incidindo sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP o exercício da atividade principal de construção de edifícios (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 41.20-4/00), ingressa com sucinta consulta referente à análise de documento fiscal emitido por empresa transportadora contratada para lhe prestar serviço de transporte de carga de sua produção.

2. Informa que, por meio de ação ordinária ajuizada contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) declarou a inexigibilidade da incidência do ICMS sobre a atividade exercida pela Consulente, na execução e fabricação de estruturas pré-moldadas, sob o regime de empreitada e montados em edificação específica, incidindo o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência municipal.

3. Relata que contratou uma empresa de logística, associação privada, também domiciliada no Estado de São Paulo para efetuar o transporte das estruturas pré-moldadas de concreto, partindo do seu estabelecimento localizado no município de Brodowski-SP até o domicílio do seu cliente, adquirente localizado no Estado de Minas Gerais (município de Uberaba).

4. Na petição da consulta, anexa os seguintes documentos fiscais: (i) DANFE que acoberta a operação, destacando que em seu campo Dados Adicionais, consta a informação de que o ICMS da operação encontra-se suspenso em razão da decisão judicial supramencionada no item 2, e o (ii) DACTE, emitido pela empresa transportadora contratada, sem o destaque do ICMS incidente na referida prestação de serviço de transporte, sob alegação de imunidade tributária, nos termos de “Lei Municipal 1.676/68, art.43, III e 3”.

5. Nesse sentido, indaga se é cabível a referida imunidade para a empresa transportadora, visto que lhe foi informado que a legislação é municipal, não alcançando o ICMS estadual e, caso inexista a imunidade para a transportadora, pode a Consulente se beneficiar dos eventuais créditos de ICMS.

Interpretação

6. Preliminarmente, salienta-se que este órgão consultivo não analisará o mérito da decisão judicial exarada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo relativamente à não incidência do ICMS sobre a venda de estruturas pré-moldadas pela Consulente (determinando que incide somente o ISSQN). Desse modo, a presente resposta adotará o pressuposto de que as informações apostas no DANFE anexado pela Consulente estão de acordo com a decisão judicial alegada.

7. Ainda em sede preliminar, apesar de a prestadora de serviço de transporte contratada possuir sócio administrador que exerça essa mesma função junto à Consulente, esta resposta também parte da premissa de que se tratam de empresas independentes, cada qual com seus registros fiscais e contábeis próprios, sem relação de interdependência.

8. Isso posto, registre-se que o ICMS é imposto de competência estadual, nos termos do inciso II do artigo 155 da Constituição Federal, incidindo sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

9. A mesma Constituição Federal define taxativamente em seu artigo 150 as limitações constitucionais ao poder de tributar, hipóteses conhecidas como imunidades tributárias. Isenções e não incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual, competem aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre, destacando que quanto às isenções, deve-se atentar ao que dispõe o § 6º do mesmo artigo 150, combinado com o artigo 155, § 2º, XII, “g”, da Carta Magna.

10. Consoante exposto, não é competência do município a concessão de isenção ou não incidência relativamente ao ICMS, em razão das atribuições constitucionalmente definidas.

11. Assim, na prestação de serviço de transporte interestadual realizada pela empresa contratada da Consulente deve ocorrer o destaque do ICMS, nos termos do inciso II do artigo 1º do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), ressaltando que é vedado o crédito do imposto relativo ao serviço tomado, uma vez que, de acordo com as informações transmitidas pela Consulente em seu relato, por força de decisão judicial, não incide o ICMS na saída do produto por ela vendido. Diante disso, o crédito referente ao serviço de transporte tomado para produto não onerado pelo ICMS é vedado, nos termos do artigo 66, inciso III e parágrafo 1º, do mesmo Regulamento, conforme se transcreve:

“Artigo 66 - Salvo disposição em contrário, é vedado o crédito relativo à mercadoria entrada ou adquirida, bem como ao serviço tomado (Lei 6.374/89, arts. 40 e 42, o primeiro na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XX):

(...)

III - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüentes não forem tributadas ou forem isentas do imposto;

(...)

§ 1º - A vedação do crédito estende-se ao imposto incidente sobre serviço de transporte ou de comunicação relacionado com mercadoria que vier a ter qualquer das destinações mencionadas neste artigo.” [g.n.]

12. Por fim, destaque-se que, caso a Consulente tenha procedido de forma diversa à apresentada nesta Consulta, poderá procurar o Posto Fiscal de sua vinculação para regularizar as operações praticadas, valendo-se da denúncia espontânea prevista no artigo 529 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.