ICMS – Substituição tributária – Aquisição de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária com posterior saída para órgãos da Administração Pública Estadual – Benefício fiscal do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 – Crédito.I. A isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, além dos requisitos nele previstos e dos adquirentes especificados em seu caput, prevê, em atendimento ao item 1 do § 1º desse artigo, que as mercadorias tenham sido recebidas sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária.

II. Na aquisição de mercadoria sem a retenção antecipada do imposto pelo fornecedor, o crédito do imposto destacado no documento fiscal nessa aquisição poderá ser aproveitado pelo adquirente, observadas as regras dos artigos 59 e seguintes do RICMS/2000. Ocorrendo a operação subsequente prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, o referido crédito do imposto poderá ser mantido, conforme determina o seu §5º.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP – é a moagem e fabricação de produtos de origem vegetal não especificados anteriormente (CNAE 10.69-4/00), informa que comercializa cestas básicas para o Governo do Estado de São Paulo, sendo a operação isenta do ICMS conforme artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

2. Acrescenta que, para gozar de isenção, o ICMS deverá ser excluído do preço final e constar nos dados adicionais, podendo manter o crédito das aquisições tributadas pelo ICMS.

3. Menciona que algumas mercadorias adquiridas de fornecedores paulistas são enquadradas pelo regime de substituição tributária no Estado de São Paulo. Nessa aquisição, a fim de atender ao disposto no artigo 264, inciso II, do RICMS/2000, a empresa comunicará ao fornecedor que a operação final está amparada pela isenção do ICMS prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000. O fornecedor não incluirá, no documento fiscal, a substituição tributária, subordinando-se a operação às normas comuns da legislação.

4. Por fim, questiona se o crédito de ICMS destacado na aquisição de mercadorias, amparadas pelo artigo 264 do RICMS/2000 e que passaram a ser sujeitas às normas comuns da legislação, poderá ser aproveitado pela Consulente.

Interpretação

5. Preliminarmente, observa-se que a Consulente não informou maiores detalhes acerca dos produtos que comercializa. Assim, cabe esclarecer que a presente consulta será respondida em tese e se restringirá à hipótese de aquisição de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo de fornecedores paulistas para serem revendidos a órgãos da Administração Pública Direta ou suas Fundações e Autarquias deste Estado.

6. Posto isso, para melhor elucidação do tratamento a ser conferido à situação objeto da dúvida apresentada, faz-se necessária minuciosa leitura do artigo 264, inciso II, do RICMS/2000, que assim dispõe:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

[...]

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)”.

7. Verifica-se, do dispositivo transcrito, a inaplicabilidade de substituição tributária à determinada operação, quando a saída subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência.

8. Sobre este ponto, deve-se transcrever o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, o qual dispõe sobre a isenção nas operações internas destinadas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias:

“Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03).

§ 1º - O disposto neste artigo:

1 - não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

[...]

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.”

9. Do disposto acima, temos que, no caso em que as mercadorias são adquiridas exclusivamente para serem revendidas para órgão da Administração Pública Estadual Direta, não se aplica o regime de substituição tributária nessas operações dado que a saída subsequente é amparada pela isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, e, consequentemente, não é necessário o recolhimento do imposto por substituição tributária pelo fornecedor substituto, nos termos do artigo 261 do RICMS/2000.

10. Note-se que, para a aplicação da isenção prevista no artigo 55, além dos demais requisitos nele previstos, é necessário, em atendimento ao item 1 do seu § 1º, que as mercadorias objeto de saída pela empresa que revenderá aos Órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias tenham sido recebidas sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária.

11. Em outras palavras, a venda de mercadoria com a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária impossibilita a aplicação da isenção prevista nesse artigo, de modo que não há que se falar em “crédito” nem ressarcimento do valor do imposto retido por substituição tributária relativamente às mercadorias que a Consulente já tenha adquirido com essa condição, uma vez que não poderiam se enquadrar na regra do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

12. Registre-se, entretanto, que nos casos em que a retenção não tenha sido realizada pelo fornecedor da Consulente, não se deve exigir, conforme já explicitado por este órgão consultivo, o recolhimento antecipado do imposto para os casos em que o substituto tributário promove a saída de mercadoria sabendo de antemão que o estabelecimento destinatário promoverá efetivamente operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS.

12.1 Nessa situação, com base no inciso II do artigo 264 e no artigo 55 do Anexo I, ambos do RICMS/2000, é necessário que o adquirente informe ao fornecedor substituto, por escrito prévia e especificamente, quais os produtos serão efetivamente objeto de saídas posteriores ao abrigo da isenção mencionada, situação que não poderá ocorrer se a Consulente ainda não tiver certeza que revenderá ao órgão público.

12.2 Dessa feita, se não houver efetiva certeza sobre a aplicabilidade de um desses tratamentos tributários na posterior saída das mercadorias do estabelecimento destinatário, o imposto deverá ser recolhido, pelo regime de substituição tributária, pelo estabelecimento responsável pela retenção.

13. Finalmente, quanto ao crédito do ICMS, na hipótese de a mercadoria ser adquirida sem a retenção antecipada do imposto pelo fornecedor paulista, e tendo em vista que se trata de operação normalmente tributada, o crédito do imposto destacado no documento fiscal nessa aquisição poderá ser aproveitado pela Consulente, observadas as regras dos artigos 59 e seguintes do RICMS/2000.

13.1. Ocorrendo a operação de venda a órgão da Administração Direta Estadual e suas Fundações e Autarquias prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, o referido crédito do imposto poderá ser mantido, conforme determina o seu §5º, ainda que se trate de operação isenta.

14. Por oportuno, se a Consulente não promover a operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que, na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário (Consulente).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.