ICMS – Substituição Tributária – Simples Nacional – Lei Complementar 123/2006 - Produção em escala industrial não relevante - Convênio ICMS 142/2018.

I. As operações praticadas por empresa optante pelo regime do Simples Nacional com destino a contribuinte do Estado de São Paulo envolvendo as mercadorias especificadas no § 8º do artigo 13 da Lei Complementar 123/2006, produzidas em escala industrial não relevante, conforme definido na Cláusula vigésima segunda do Convênio ICMS 142/2018, não estão sujeitas à aplicação da substituição tributária.

II. Na hipótese dessas operações serem internas, o contribuinte destinatário paulista não deve recolher o imposto das operações subsequentes antecipadamente, uma vez que não há previsão na legislação tributária de recolhimento antecipado do imposto por substituição tributária na entrada dessas mercadorias em estabelecimento contribuinte paulista em operações internas no Estado de São Paulo.

III. Na hipótese em que o remetente optante pelo Simples Nacional esteja localizado em outro Estado e cumprir todos os requisitos para que não seja aplicável o regime de substituição tributária nas saídas interestaduais das referidas mercadorias com destino ao contribuinte paulista, este, por sua vez, estará obrigado ao recolhimento antecipado do imposto por substituição tributária na entrada dessas mercadorias em território paulista, conforme determina o artigo 426-A do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (47.11-3/02) exerce a atividade de comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados, afirma que adquire “bombom de chocolate”, classificado no código 1806.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, cujas operações estão submetidas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e no item 11 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, de fornecedores optantes pelo regime do Simples Nacional estabelecidos tanto nesta como em outras unidades da Federação.

2. Cita que a cláusula vigésima segunda do Convênio ICMS 142/2018 dispõe que os produtos constantes no Anexo XXVII do mesmo Convênio, desde que fabricados em escala industrial não relevante, não estão sujeitos à aplicação da substituição tributária pelo fabricante; e que a Resposta de Consulta nº 21410/2020 esclarece que o fornecedor industrial paulista optante pelo Simples Nacional, enquadrado nas condições previstas na referida cláusula do Convênio ICMS 142/2018, poderia vender seu produto sem o recolhimento do imposto por substituição tributária, com o CFOP 5.101, apenas informando em Dados Adicionais da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e que o bem foi fabricado em escala industrial não relevante.

3. Diante do exposto questiona:

3.1. Se na aquisição interna de “bombons de chocolate”, classificados no código 1806.90.00 da NCM, de fornecedor que se enquadre na condição de produção em escala não relevante, cuja NF-e tenha sido emitida com CFOP 5.101 sem o recolhimento do imposto por substituição tributária, a Consulente deve efetuar o recolhimento do ICMS-ST em virtude da entrada da mercadoria em seu estabelecimento;

3.2. Se no caso de aquisição interestadual desta mesma mercadoria e mesma condição do fornecedor, é devido o ICMS-ST na entrada da mercadoria em seu estabelecimento ou apenas o diferencial de alíquotas.

Interpretação

4. Inicialmente, ressalvamos que a legislação do Simples Nacional, Lei Complementar 123/2006, cita, em seu §8º do artigo 13, que as operações com bebidas não alcóolicas, massas alimentícias, produtos lácteos, carnes e suas preparações, preparações à base de cereais, chocolates, produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos, preparações para molhos e molhos preparados, preparações de produtos vegetais, telhas e outros produtos cerâmicos para construção e detergentes somente estão abrangidas pela substituição tributária se esses produtos forem fabricados em escala industrial relevante em cada segmento.

5. Já o Convênio ICMS 142/2018 especifica em sua Cláusula vigésima segunda que:

“Os bens e mercadorias relacionados no Anexo XXVII deste convênio serão considerados fabricados em escala industrial não relevante quando produzidos por contribuinte que atender, cumulativamente, as seguintes condições:

I - ser optante pelo Simples Nacional;

II - auferir, no exercício anterior, receita bruta igual ou inferior a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais);

III - possuir estabelecimento único;

IV - ser credenciado pela administração tributária da unidade federada de destino dos bens e mercadorias, quando assim exigido.

§ 1º Na hipótese de o contribuinte não ter funcionado por todo o exercício anterior, inclusive no caso de início de suas atividades no decorrer do exercício, para fins do disposto no inciso II desta cláusula, considerar-se-á a receita bruta auferida proporcionalmente aos meses de efetivo funcionamento.

§ 2º Não se consideram fabricados em escala industrial não relevante os bens e mercadorias importados do exterior ou que possuam conteúdo de importação superior a 40% (quarenta por cento), nos termos da Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012.

§ 3º O contribuinte que atender as condições previstas nos incisos I a III desta cláusula e desejar que os bens e mercadorias que fabricam, devidamente listados no Anexo XXVII deste convênio, não se subsumam ao regime de substituição tributária, deverá solicitar seu credenciamento à administração tributária da unidade federada de destino dos bens e mercadorias, mediante a protocolização do formulário previsto no Anexo XXVIII deste convênio devidamente preenchido, quando for exigido o credenciamento.

§ 4º A relação dos contribuintes credenciados, bem como as informações especificadas no Anexo XXIX deste convênio, serão disponibilizadas pelas respectivas administrações tributárias em seus sítios na internet bem como no sítio eletrônico do CONFAZ.

§ 5º Na hipótese de o contribuinte deixar de atender às condições previstas nesta cláusula, deverá comunicar o fato imediatamente à administração tributária em que estiver localizado, bem como à unidade federada em que estiver credenciado, a qual promoverá sua exclusão da relação de credenciados, adotando os procedimentos previstos no § 4º desta cláusula.

§ 6º O credenciamento do contribuinte e a exclusão previstos nos §§ 4º e 5º desta cláusula produzirão efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da disponibilização no sítio na internet da administração tributária relativa à unidade federada em que estiver credenciado.

§ 7º A administração tributária de qualquer unidade federada que constatar indícios de descumprimento das condições previstas nesta cláusula, por contribuinte relacionado como fabricante de bens e mercadorias em escala industrial não relevante, deverá encaminhar as informações sobre o fato à administração tributária de localização do estabelecimento, bem como à unidade federada em que ele estiver credenciado, para verificação da regularidade e adoção das providências cabíveis.”

6. Dessa forma, na hipótese em que o fornecedor da Consulente esteja localizado em território paulista e cumpra todos os requisitos acima expostos, as suas operações internas praticadas no Estado de São Paulo envolvendo “bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau”, classificados no código 1806.90.00 da NCM, que se encontram listados no item 12 da Portaria CAT 68/2019 e no item 12 da relação CHOCOLATES CONSTANTES DO ANEXO XVII, constante do Anexo XVII do Convênio ICMS 142/2018, bem como especificados também no § 8º do artigo 13 da Lei Complementar 123/2006, produzidos em escala industrial não relevante, conforme definido na Cláusula vigésima segunda do mesmo convênio, não estão sujeitas à aplicação da substituição tributária.

7. Também não é devido o recolhimento do imposto na entrada da mercadoria em análise no estabelecimento da Consulente, uma vez que não há previsão na legislação tributária de recolhimento antecipado do imposto por substituição tributária na entrada da referida mercadoria em estabelecimento paulista em operações internas no Estado de São Paulo.

8. Por outro lado, na hipótese em que o remetente optante pelo Simples Nacional esteja localizado em outro Estado e cumprir todos os requisitos para que não seja aplicável o regime de substituição tributária nas saídas interestaduais da referida mercadoria com destino ao contribuinte paulista, a Consulente, por sua vez, estará obrigada ao recolhimento antecipado do imposto por substituição tributária na entrada da mercadoria em território paulista, conforme determina o artigo 426-A do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

9. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.