ICMS – Simples Nacional – Substituição tributária – Venda de mercadorias com destino a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado.

I - Os contribuintes optantes do Simples Nacional que realizarem operações interestaduais com mercadorias cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária para consumidor final não contribuinte do ICMS deverão manter os procedimentos utilizados antes da implementação do Convênio ICMS-93/2015.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, tem como atividade principal o comércio varejista de produtos saneantes domissanitários (CNAE 47.89-0/05) e como atividades secundárias, dentre outras, o comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria (CNAE 46.46-0/01) e o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal (CNAE 47.72-5/00).

2. Informa que atua no ramo de comércio eletrônico, por meio do qual comercializa mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-K do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), cujo imposto já foi retido pelo fabricante. Após mencionar o Convênio ICMS-93/2015, indaga:

2.1. ao realizar operações interestaduais com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, destinadas a consumidor final, seja contribuinte ou não contribuinte do ICMS, deverá observar os procedimentos utilizados antes da implementação do Convênio ICMS-93/2015?

2.2. deverá segregar a receita correspondente às operações em que figura como substituta (subentende-se substituída)? Caso afirmativa a resposta, a parcela do ICMS devido nessas operações será desconsiderada do montante de ICMS devido como optante pelo Simples Nacional?

2.3. qual CFOP deve ser utilizado para essas operações, sujeitas ao regime de substituição tributária?

Interpretação

3. Preliminarmente, colacionamos os dispositivos da Constituição Federal de 1988 (CF88) que importam para a presente resposta:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”

4. O dispositivo acima, alterado pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, disciplina que, nas operações interestaduais sujeitas à incidência do ICMS e destinadas a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de destino da mercadoria o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, o chamado DIFAL. Ainda, se o consumidor final não for contribuinte do imposto, a obrigação de recolher o DIFAL, ao Estado de destino, é do remetente; do contrário, quando for contribuinte do ICMS, é do consumidor final a obrigação de recolher o DIFAL.

5. Nesse contexto, para a implementação da EC 87/2015, foi editado o Convênio ICMS-93/2015, que trata das operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. A cláusula nona desse Convênio ICMS-93/2015 determinou que suas disposições aplicar-se-iam normalmente às empresas optantes pelo Simples Nacional.

6. Contudo, em liminar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu a eficácia dessa cláusula nona (obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL pelas empresas optantes do Simples Nacional que destinem bens e mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada).

7. Portanto, até que o mérito dessa ação seja definitivamente julgado, está suspensa a obrigatoriedade de a empresa optante pelo Simples Nacional recolher, em operação interestadual, para a Estado de destino da mercadoria, o DIFAL referente às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte nele localizado.

8. Sobre esse tema, esclarece o Comunicado CAT-08/2016 que, no caso de mercadorias cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária, quando o contribuinte paulista sujeito ao regime do Simples Nacional realizar a remessa dessas mercadorias a destinatário que seja consumidor final não contribuinte do ICMS e esteja localizado em outro Estado, deverá continuar com os procedimentos utilizados antes da implementação do aduzido Convênio.

9. Desse modo, tendo em conta que o imposto incidente na saída das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária já teria sido recolhido antecipadamente, informamos que a emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) deve ser realizada sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição – Artigo ....... do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.

10. Ou seja, para essa hipótese, nos termos do item 6 do Comunicado CAT-08/2016:

“6 - As saídas realizadas a partir de 18-02-2016 por contribuintes optantes pelo Simples Nacional destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade federada não ensejarão o ressarcimento do imposto retido a que se refere o inciso IV do artigo 269 do Regulamento do ICMS.”

11. Neste ponto, cabe ressalvar que, conforme dispõem os §§ 1º e 8º do artigo 25 da Resolução CGSN nº 140/2018, na revenda de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, cujo ICMS foi recolhido antecipadamente, o contribuinte optante pelo Simples Nacional deverá segregar a receita correspondente a esse tipo de operação como “sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS”, quando então se desconsiderará, no cálculo do valor devido no âmbito do Simples Nacional, o percentual do ICMS.

12. O CFOP a ser utilizado na NF-e é o 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”) e o CSOSN (Código de Situação da Operação no Simples Nacional) é o 500 “ICMS cobrado anteriormente por substituição tributária (substituído) ou por antecipação”, previsto na Tabela B do Anexo I do Ajuste SINIEF 07/2005 (conforme previsto na cláusula terceira, § 5º, dessa norma).

13. Por fim, para as operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS, é dele a obrigação de recolher o DIFAL para o Estado em que esteja situado.

14. Com essas considerações, damos por respondidas as indagações da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.