RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA N° 216, de 22 de Junho de 2012

ICMS - Substituição tributária - Artigo 313-M do RICMS/2000 (operações com produtos fonográficos): aplicabilidade para a mercadoria arrolada, cumulativamente, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º do referido artigo (Decisão Normativa CAT-12/2009) - Inaplicabilidade para "jogos de videogame", classificados no código 8523.40.29 da NBM/SH (reclassificados no código 8523.49.90 da NBM/SH, conforme Resolução CAMEX 94/2011), pois não são produtos fonográficos e não se enquadram na descrição constante do item 15 do citado § 1º.

1. A Consulente, estabelecida no Pólo Fabril Incentivado da Zona Franca de Manaus, no Estado do Amazonas, do ramo de "Reprodução de som em qualquer suporte" (por sua CNAE principal), informa que comercializa no Estado de São Paulo, entre outros produtos, "jogos eletrônicos, classificados atualmente na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) sob o n° 8523.49.90 (Outros discos para sistemas de leitura por raio laser)" e que "tal classificação foi modificada há menos de 1 (um) ano, de modo que a NCM anterior do produto era 8523.40.29."

2. Observa que "a NCM anterior (...) constava da lista anexa (item VI) do Protocolo ICM 19/85" (que regula a substituição tributária nas operações com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, relacionados no seu Anexo Único, entre os Estados que relaciona), bem como das Portarias CAT relativas à determinação da base de cálculo da substituição tributária nas operações com os produtos fonográficos de que trata o artigo 313-M do RICMS/2000 (Portarias CAT 31/2008, 85/2011 e 57/2012), mas que nem o protocolo nem as portarias foram modificados, para contemplar a classificação fiscal atual do seu produto.

3. Ademais, sustenta que, "como se percebe pela simples leitura dos teores tanto do Protocolo ICM 19/85 quanto da Portaria CAT 57/12, ambos possuem como finalidade os produtos fonográficos, situação em que os jogos eletrônicos produzidos e comercializados pela Consulente definitivamente não se encaixam."

4. Por fim, indaga:

"a) Pode a Consulente entender que não está obrigada a se adequar ao Protocolo ICM 19/85, na condição de substituta tributária, especialmente no que concerne ao seu produto ‘jogos para videogame’, uma vez que, além de seu produto não ser de origem fonográfica, sua NCM, qual seja, 8523.49.90 não está listada no rol taxativo anexo àquele dispositivo legal?

b) Pode a Consulente considerar que não está obrigada igualmente a respeitar a Portaria CAT 57/2012, já que, além de não ser de origem fonográfica, a NCM de seu produto, qual seja, ‘jogos para videogame’ (8523.49.90), também não está listada no rol taxativo previsto no § 1° do art. 313-M, do RICMS/SP, a que os dispositivos fazem referência?"

5. Preliminarmente, salientamos que: ( i ) a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, é de responsabilidade da Consulente, e a competência para sanar qualquer dúvida relativa a tal classificação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil; ( ii ) o artigo 606 do RICMS/2000 dispõe que as reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH não implicam mudanças no tratamento tributário dispensado pela legislação às mercadorias e bens classificados nos correspondentes códigos.

6. Observamos que a dúvida da Consulente refere-se à aplicação da sistemática da substituição tributária de que trata o artigo 313-M, inciso III, § 1º, item 15, do RICMS/2000, às saídas de seu estabelecimento da mercadoria denominada "jogo para videogame", classificada, atualmente, na NBM/SH sob o código 8523.49.90 (reclassificação do anterior código 8523.40.29 da NBM/SH - Resolução CAMEX 94/2011).

7. De acordo com o item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009, "estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento" (grifos e destaque nossos).

8. Considerando, neste ponto, que o artigo 313-M do RICMS/2000 disciplina a substituição tributária de "produtos fonográficos", e que o item 15 do seu § 1º descreve "outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem", entendemos que jogos de videogame não são propriamente produtos fonográficos e que a descrição do referido dispositivo não os abarca, pois a sua finalidade não é meramente a de "reproduzir" som e imagem.

8.1. De acordo com o Dicionário Michaelis (http://michaelis.uol.com.br), videogame é um "software interativo com fim recreativo, acoplado a um dispositivo para exibição visual de dados e a um outro dispositivo de entrada de dados, o que permite ao usuário interagir com o mesmo" (g.n.).

9. Dessa forma, tendo em vista que nos "jogos de videogame" é possível "interagir" com o programa através de um dispositivo de entrada de dados, não se pode dizer que o suporte óptico que contém esses jogos (CD ou DVD, por exemplo) tem a mera finalidade de "reproduzir" som e imagem.

10. Sendo assim, o que determina se o suporte óptico está ou não abrangido pela descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 é a sua natureza de produto fonográfico e o seu conteúdo (isto é, caso seu conteúdo seja capaz apenas de reproduzir som e imagem, considerar-se-á tal suporte descrito no referido item e, consequentemente, sujeito à substituição tributária do dispositivo; por outro lado, caso seu conteúdo permita interatividade - como acontece com o "jogo de videogame", a descrição contida no citado item não abrange tal suporte óptico).

11. Pelo exposto, em vista da informação da Consulente de que a mercadoria por ela comercializada, apesar de classificada no código 8523.49.90 da NBM/SH (atualmente correspondente à anterior classificação sob o código 8523.40.29 da NBM/SH), caracteriza-se como "jogo de videogame", concluímos que, como não se trata propriamente de produto fonográfico e não corresponde à descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 ("outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem"), não se enquadra na substituição tributária prevista para referido item, nem se submete às disposições da Portaria CAT-57/2012.

12. A título meramente informativo, lembramos que o artigo 313-Z19 do RICMS/2000, o qual dispõe sobre a substituição tributária com produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos, prevê, no item 58 de seu § 1º, a aplicabilidade da referida sistemática aos "jogos de vídeo dos tipos utilizáveis com receptor de televisão", classificados na subposição 9504.10 da NBM/SH.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.