ICMS –– Aquisição das mercadorias referidas no artigo 313-A do RICMS/2000 por entidades de assistência social sem fins lucrativos – Imunidade (artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal).

I. O imposto estadual que repercute no preço de aquisição de um bem, mercadoria ou serviço não é alcançado pela imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal.

II. Na aquisição de bens, mercadorias e serviços, a entidade de assistência social não é o contribuinte do ICMS; contribuinte é o fornecedor. Portanto,essas aquisiçõesestão regularmente sujeitas à incidência do ICMS e têm como sujeitos passivos tributários, por regra, os respectivos fornecedores e prestadores.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal o “Comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano”, conforme CNAE (46.44-3/01), informa que: (i) é credenciada, nos termos da Portaria CAT nº 116/2017, para atuar na qualidade de distribuidor hospitalar das mercadorias referidas no artigo 313-A do Regulamento do ICMS (RICMS/2000); (ii) dentre os clientes da Consulente, enquadrados na qualidade de hospitais, estão inclusos: (1) os órgãos da administração pública estadual direta e suas fundações e autarquias, cujas vendas realizadas pela Consulente, em operações internas, estão amparadas pela isenção do ICMS prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000; e , (2) as entidades de assistência social sem fins lucrativos, que apesar de não constarem como órgãos da administração pública estadual direta e suas fundações e autarquias, recebem verbas e subvenções do Estado de São Paulo, porque prestam serviços médico-hospitalares à população gratuitamente, a exemplo das Santas Casas.

2. Afirma que não identificou na legislação do ICMS paulista a possibilidade de realizar operações internas com as entidades de assistência social sem fins lucrativos, ao amparo da isenção descrita no artigo 55, do Anexo I do RICMS/2000, de maneira que vem emitindo suas notas fiscais de venda dos medicamentos com destaque e recolhimento do ICMS próprio.

2.1 Entretanto, as referidas entidades de assistência social sem fins lucrativos (por exemplo, as Santas Casas) estão questionando o destaque e recolhimento do ICMS próprio nas notas fiscais de venda emitidas pela Consulente, questionamento esse decorrente do entendimento de que tais operações estão amparadas pela imunidade constitucional prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal.

2.1.1 Além disso, as entidades reforçam que a referida imunidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em decisórios conforme ARE 803906 AGR/SP - São Paulo, julgado 28/10/2014, conforme abaixo:

“Ementa: agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Imunidade das entidades de assistencial social reconhecida com relação ao ICMS incidente sobre produtos importados. Precedentes. A jurisprudência da corte orienta-se no sentido de que a imunidade prevista no art. 150, vi, c, da Constituição Federal, abrange o ICMS incidente sobre a importação de mercadorias utilizadas na prestação de seus serviços específicos. Não procede a vinculação do recurso à sistemática da repercussão geral com relação a um leading case que controverte sobre questão diversa. Agravo regimental a que se nega provimento.”

3. Diante do exposto, pergunta:

3.1 Se nas operações internas de venda dos medicamentos enquadrados no artigo 313-A do RICMS/2000 para as entidades de assistência social sem fins lucrativos, como, por exemplo, as Santas Casas, a Consulente deverá destacar e recolher o ICMS próprio ou deverá observar e cumprir a imunidade tributária preceituada no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal.

3.2 Se a resposta ao questionamento for no sentido de que as operações internas deverão ser amparadas pela imunidade constitucional, pergunta se deverá estornar eventuais créditos apropriados quando do ingresso das mercadorias, utilizando-se do procedimento descrito no artigo 67, § 1º, do RICMS/2000 ou, por conta exatamente da imunidade constitucional, não deverá estornar os créditos eventualmente apropriados em seus lançamentos fiscais.

Interpretação

4. Conforme a competência constitucional estabelecida aos Estados - artigo 155, inciso II, da Constituição Federal - o ICMS incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação”.

5. E, sob a autorização da Lei Maior (artigo 155, § 2º, inciso XII, da Constituição Federal), o “caput” do artigo 4º da Lei Complementar 87/1996, com suas alterações, define que contribuinte do ICMS, regra geral, “é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

6. Por outro lado, conforme a imunidade constitucionalmente estabelecida no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal de 1988, destacada pela Consulente, é vedado aos Estados, entre outros entes federados, instituir impostos sobre “patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”. No entanto, essa vedação abrange tão-somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais” de tais entidades (§ 4º do artigo 150 da Constituição Federal).

7. Já o ICMS, que repercute no preço de aquisição de uma mercadoria ou de um serviço, caracteriza-se como imposto indireto e não se enquadra, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços. Na forma de direito, o contribuinte do ICMS, nessa hipótese, não é a entidade de assistência social sem fins lucrativo, mas sim a empresa/pessoa que lhe fornece a mercadoria ou lhe presta o serviço em operação ou prestação sujeitas à incidência desse imposto estadual, na situação sob análise, a Consulente.

8. Em relação à decisão judicial citada (subitem 2.1.1), observa-se que versa sobre matéria diferente da apresentada, versando sobre situação onde a entidade sem fins lucrativos pratica operações onde incide o ICMS. Além do mais, tal decisão, além de não ser relativa à situação apresentada pela Consulente, não tem efeito “erga omnes”, não podendo, por regra, ser aplicável ao presente caso.

9. Assim, conforme já assinalado por este órgão consultivo, a imunidade constitucional referida é prevista apenas para as hipóteses em que as entidades seriam, por si próprias, contribuintes de impostos que recaem sobre o patrimônio ou a renda (por exemplo: Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA).

10. Em face do exposto, improcede o entendimento das entidades de assistência social sem fins lucrativos (subitem 2.1). Suas aquisições de bens, mercadorias e serviços estão regularmente sujeitas à incidência do ICMS e têm como sujeitos passivos tributários, por regra, os respectivos fornecedores e prestadores, no presente caso, a Consulente.

11. Diante do exposto, consideramos respondido o questionamento apresentado no subitem 3.1, restando prejudicado o questionamento constante do subitem 3.2.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.