ICMS – Importação por conta e ordem de terceiro – Diferencial de alíquotas – Artigo 117 do RICMS/2000.

I. Na importação por conta e ordem de terceiro em que a entrada física da mercadoria importada ocorre no estabelecimento do adquirente da mercadoria (verdadeiro importador) localizado no Estado de São Paulo, ocorre apenas uma operação, a de importação, sendo o imposto relativo a essa operação devido, em sua integralidade, a este Estado de São Paulo. Não é devido o diferencial de alíquotas previsto no artigo 117 do RICMS/2000 nessa hipótese.

Relato

1. A Consulente, que exerce como atividade principal o aluguel de máquinas e equipamentos para escritórios (CNAE 77.33-1/00) e, como atividade secundária, o tratamento de dados, provedores de serviços de aplicação e serviços de hospedagem na internet (CNAE 63.11-9/00), informa que apresentou dúvida anteriormente declarada ineficaz devido à falta de elementos que possibilitassem a resposta, motivo pelo qual entrou com a presente consulta com informações adicionais.

2. Expõe que importa, para seu Ativo Imobilizado, máquinas de processamento de dados (computadores, periféricos, etc.), classificadas no código 8471.49.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), que serão utilizadas na sua prestação de serviços e aluguéis de espaço.

3. Expõe que essa importação por conta e ordem ocorre via empresa comercial (importadora/exportadora), sendo que as mercadorias chegam por Santa Catarina e, após o desembaraço aduaneiro naquele Estado, esses bens destinados ao Ativo Imobilizado são enviados diretamente para a sede da Consulente, localizada no Estado de São Paulo, para utilização, não entrando fisicamente no estabelecimento da importadora. Acrescenta que não possui filial em Santa Catarina.

4. Cita a Resposta à Consulta nº 16295/2017, a qual trata de transferência de imobilizado de outro estado para o Estado de São Paulo, e ao final, questiona se neste caso será devido o diferencial de alíquotas previsto no artigo 117 do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

Interpretação

5. Preliminarmente, em que pese não tenha sido objeto de indagação, teceremos breves considerações acerca da distinção das duas modalidades de importação, “importação por encomenda” ou “importação por conta e ordem de terceiro”, para esclarecimentos sobre a sujeição ativa do imposto devido na importação.

5.1. Observamos que a presente consulta não tem o condão de ratificar a natureza jurídica da matéria de fato consultada (se realmente se trata de “importação por encomenda” ou “importação por conta e ordem de terceiro”).

5.2. Adotaremos como premissa para a resposta de que a modalidade de importação indicada pela Consulente está correta, tratando-se de “importação por conta e ordem de terceiro”.

6. Nesse sentido, de acordo com o artigo 3° da Instrução Normativa RFB nº 1861/2018, considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é de compra e venda normal, posterior à operação de importação.

6.1. A fim de distinguir a operação de importação por conta e ordem de terceiro da operação de importação por encomenda, cabe destacar a definição contida no artigo 2º da Instrução Normativa RFB nº 1861/2018, reproduzido abaixo:

“Art. 2º Considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira, adquirida no exterior por outra pessoa jurídica.

§ 1º Considera-se adquirente de mercadoria estrangeira importada por sua conta e ordem a pessoa jurídica que realiza transação comercial de compra e venda da mercadoria no exterior, em seu nome e com recursos próprios, e contrata o importador por conta e ordem referido no caput para promover o despacho aduaneiro de importação.

§ 2º O objeto principal da relação jurídica de que trata este artigo é a prestação do serviço de promoção do despacho aduaneiro de importação, realizada pelo importador por conta e ordem de terceiro a pedido do adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, outros serviços relacionados com a operação de importação, como a realização de cotação de preços, a intermediação comercial e o pagamento ao fornecedor estrangeiro”.

6.2. Nesse tipo de operação, importação por conta e ordem de terceiro, o verdadeiro importador é o adquirente da mercadoria, uma vez que a outra empresa não atua em nome próprio, mas como sua mandatária.

6.3. Assim, em uma operação de importação por conta e ordem de terceiros, é considerado como verdadeiro adquirente da mercadoria importada o estabelecimento encomendante (sendo esse, de fato, o “destinatário jurídico” da mercadoria importada), e não o estabelecimento importador, responsável pelos trâmites burocráticos referentes ao processo de importação.

6.4. Essa modalidade de operação de importação foi normatizada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil por meio da Instrução Normativa RFB nº 1861/2018, sendo que existe uma só “operação relativa à circulação de mercadorias”, que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à “entrada de mercadoria importada do exterior”, fato gerador do ICMS.

6.5. Assim, o contribuinte da operação de importação por conta e ordem de terceiros em análise é o real adquirente da mercadoria importada, pois é ele quem “tem interesse no negócio jurídico que dará origem à ‘entrada de mercadoria importada do exterior’”.

6.6. Nessa linha, seguem a Decisão Normativa CAT-03/2009 e o Comunicado CAT-37/2010, que consolidaram o entendimento da matéria no âmbito da SEFAZ/SP.

7. Desta feita, conforme artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/1996, o local da operação ou da prestação é o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de mercadoria ou bem, importado do exterior.

8. Assim, tendo em vista a informação de que as mercadorias importadas por Santa Catarina são destinadas diretamente ao estabelecimento da Consulente no Estado de São Paulo, ou seja, não há entrada física das mercadorias em estabelecimento catarinense, informamos que o ICMS - Importação, conforme prevê o artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/1996, é devido ao Estado de São Paulo.

9. Em outras palavras, na importação por conta e ordem de terceiro em que a entrada física da mercadoria importada ocorre no estabelecimento do adquirente da mercadoria (verdadeiro importador) localizado no Estado de São Paulo, ocorre apenas uma operação, a de importação, sendo o imposto relativo a essa operação devido, em sua integralidade, ao Estado de São Paulo.

9.1. Caso não seja esse o procedimento observado no presente caso, a Consulente deverá se dirigir ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para apresentar os fatos relatados na presente consulta e os documentos pertinentes, valendo-se do disposto no artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea), e solicitar orientação acerca dos procedimentos aplicáveis à sua situação, tendo em vista que, de acordo com o artigo 55 do Decreto n.º 64.152/2019, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, relativamente ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias.

10. Desse modo, tendo em vista o exposto no item retro, bem como que o imposto de importação é calculado com base na alíquota interna do Estado de São Paulo para os referidos produtos, não há que se falar em aplicação do diferencial de alíquotas previsto no artigo 117 do RICMS/2000 nessa hipótese.

11. Por fim, em relação à Resposta à Consulta nº 16295/2017 citada pela Consulente, verifica-se que não se trata de um caso semelhante ao aqui analisado, tendo em vista que aquele caso tratou de aquisição interestadual de mercadoria, e não de importação por conta e ordem de terceiro, cujo desembaraço foi realizado em outro Estado.

12. Com esses esclarecimentos, considera-se sanada a dúvida apresentada pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.