ICMS – Fato gerador – Leaseback interestadual – Banco situado no Estado de São Paulo – Diferencial de alíquotas – Ativo imobilizado.

I. Regra geral, o critério que define se a operação é interna ou interestadual é o de sua circulação física, isso é, é o efetivo fluxo físico da mercadoria ou bem.

II. Não há incidência de ICMS na saída de bem do Ativo Imobilizado.

III. Na hipótese em que empilhadeiras estejam corretamente contabilizadas no Ativo Imobilizado e sendo utilizadas por estabelecimento situado em outro Estado, não há diferencial de alíquotas a ser recolhido para este Estado no momento de celebração do contrato de Leaseback com instituição financeira, não havendo a entrada física do bem em território paulista.

Relato

1. A Consulente, que exerce como atividade principal o “comércio atacadista de outras máquinas e equipamentos não especificados anteriormente; partes e peças” (CNAE 46.69-9/99), informa que trabalha com locação de empilhadeiras e que possui dúvida quanto ao recolhimento do ICMS no diferencial de alíquotas na operação de Leaseback de empilhadeiras entre sua filial localizada em Espírito Santo e São Paulo, na operação interestadual com não contribuinte do ICMS, nesse caso, um Banco localizado neste Estado.

2. Expõe que o seu produto “empilhadeira" tem a alíquota interna de ICMS de 12% no Estado de São Paulo. Nessa operação a Consulente aplica a alíquota de 4% na operação interestadual do Espírito Santo para São Paulo por se tratar de empilhadeira importada.

3. Explica que o Leaseback, fundamentado no direito brasileiro pelo artigo 9º da lei nº 6.099/1974, é uma modalidade de arrendamento mercantil financeiro. Nele, a empresa vende um ativo operacional de alto valor (no caso, uma empilhadeira para um banco) e o aluga de volta. Dessa forma, consegue obter capital de giro a longo prazo e ainda utilizar o bem em questão.

4. Entende que na operação de Leaseback não há que se falar em ocorrência de fato gerador de ICMS, face ao caráter meramente financeiro da operação, qual seja, a criação de capital de giro para vendedor arrendatário, não sendo relevante, ao contrato da operação de leasing, a aquisição do direito de uso do bem arrendado, porque esse direito o arrendatário já tem e dele não será privado em razão da operação.

5. Questiona se, como não há circulação de mercadoria, ou seja, não ocorre a entrega física para o banco no território paulista, sendo que continuará com a posse do bem, mesmo fazendo a Nota Fiscal de venda da sua filial localizada no Espírito Santo para o banco localizado em São Paulo (não contribuinte do ICMS), deverá recolher o diferencial de alíquotas (DIFAL) de ICMS para São Paulo.

Interpretação

6. Preliminarmente, tendo em vista as poucas informações fornecidas no relato, a presente resposta adotará as seguintes premissas, que serão pressuposto para sua validade:

6.1. as empilhadeiras mencionadas estão corretamente contabilizadas no Ativo Imobilizado da Consulente; e

6.2. não há participação do estabelecimento paulista da Consulente na operação relatada, ou seja, as empilhadeiras estão localizadas e são utilizadas por seu estabelecimento situado no Estado do Espírito Santo, não havendo alteração dessa situação após a celebração do contrato de Leaseback com instituição financeira situada no Estado de São Paulo.

7. Cumpre pontuar que a operação de Leaseback é uma espécie de contrato de arrendamento mercantil financeiro, pelo qual uma pessoa jurídica vende bens do seu Ativo Imobilizado a uma empresa de arrendamento mercantil e, concomitantemente, os arrenda de volta com uma opção de compra exercitável após o término do contrato.

8. Tal operação está prevista no artigo 9º da lei nº 6.099/1974, com redação dada pela Lei n° 7.132/83, o qual transcrevemos abaixo:

“Art. 9º - As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do bem ou com pessoas jurídicas a ele vinculadas, mediante quaisquer das relações previstas no art. 2º desta Lei, poderão também ser realizadas por instituições financeiras expressamente autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional, que estabelecerá as condições para a realização das operações previstas neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 7.132, de 1983)

Parágrafo único - Nos casos deste artigo, o prejuízo decorrente da venda do bem não será dedutível na determinação do lucro real.”

9. Destacamos que, de acordo com o artigo 3º, inciso VIII, da Lei Complementar nº 87/1996, a operação de arrendamento mercantil (relação direta entre arrendadora e arrendatária, desconsiderando-se a venda do bem arrendado ao arrendatário) não está abrangida pelo campo de incidência do ICMS.

10. Isso posto, colacionamos os dispositivos da legislação paulista que tipificam a ocorrência de uma operação interestadual destinada ao Estado de São Paulo:

“Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado;

(...)

§ 8º - Na hipótese do inciso XVII, consideram-se destinadas a este Estado as operações nas quais a mercadoria ou bem seja entregue pelo remetente ou por sua conta e ordem ao destinatário em território paulista.”

11. Observe-se que na hipótese relatada não há qualquer circulação física dos bens, que continuam sendo utilizados no estabelecimento da Consulente da mesma forma em que foram anteriormente destinados. Tal operação tem, dentre outros objetivos, obter recursos financeiros para capital de giro.

12. Assim, só será devido o DIFAL ao Estado de São Paulo se ocorrer a entrega física da mercadoria ou bem no território paulista. Por essa razão, como no presente caso não ocorre circulação física fora do Estado do Espírito Santo com destino ao Estado de São Paulo, inexiste a incidência do DIFAL. Além disso, esta Consultoria Tributária já se manifestou em outras oportunidades que, conforme o previsto no inciso XIV do artigo 7º, não há incidência de ICMS na saída de bem do Ativo Imobilizado:

“Artigo 7º - O imposto não incide sobre (Lei Complementar federal 87/96, art. 3º, Lei 6.374/89, art. 4º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, III; Convênios ICM-12/75, ICMS-37/90, ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 1, e ICMS-113/96, cláusula primeira, parágrafo único):

(...)

XIV - a saída de bem do ativo permanente;”

13. Portanto, concluindo, considerando que os equipamentos citados, objetos da presente consulta, estão corretamente contabilizados no Ativo Imobilizado e que não houve a movimentação física desses com destino ao Estado de São Paulo, não há que se falar em diferencial de alíquotas a ser recolhido para o Estado de São Paulo.

14. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.