ICMS – Substituição tributária – Operações com biscoitos de polvilho, “papa-ovo” e escaldado - MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

I. As operações com os biscoitos de polvilho, “papa-ovo” e escaldado classificados no código 1905.90.90 da NCM não estão sujeitas ao regime da substituição tributária do ICMS no Estado de São Paulo.

Relato

1. A Consulente, que está estabelecida no estado de Minas Gerais e exerce a atividade de fabricação de biscoitos e bolachas (código CNAE 1092-9/00), relata que fabrica produtos que, basicamente, são compostos de água, óleo vegetal, ovos pasteurizados, sal iodado e polvilho azedo (amido de mandioca) ou fécula, comercializados como biscoito de polvilho, biscoito “papa-ovo” e biscoito escaldado, classificados no código 1905.31.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. A Consulente entende que as operações com esses produtos não estão sujeitas à substituição tributária com retenção antecipada do ICMS, em razão de a Portaria CAT 68/2019 – que enumera as mercadorias cujas operações devem ser submetidas à substituição tributária – expressamente excepcionar desse regime, por meio do item 50 de seu Anexo XVI, as operações com biscoitos e bolachas de consumo popular, desde que não sejam adicionados de cacau, nem recheados, cobertos ou amanteigados. Segundo afirma, os biscoitos produzidos estão enquadrados na referida exceção.

3. Ao fim, questiona se seu entendimento está correto.

Interpretação

4. De partida, deve-se registrar que este órgão consultivo adotará a premissa de que a Consulente, embora esteja estabelecida no estado de Minas Gerais, busca orientação para que possa cumprir corretamente suas obrigações tributárias ao remeter mercadorias a destinatários paulistas. A assunção dessa premissa é importante para satisfazer o requisito da legitimidade, previsto nos artigos 510 e 517, inciso V, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

5. Segundo determina a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que a operação com uma determinada mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária, essa mercadoria deve, cumulativamente, se enquadrar na descrição e na classificação na NCM previstas no Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

6. Eis o que dispõe o artigo 313-W do RICMS/2000, ao versar sobre a aplicação da substituição tributária nas operações com produtos alimentícios:

“Artigo 313-W - Na saída dos produtos alimentícios indicados em portaria da Coordenadoria da Administração Tributária, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, inciso XXVII e §§ 8º e 9º, e 60, inciso I, e Convênio ICMS 142/18): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 64.552, de 31-10-2019; DOE 01-11-2019; Vigor em 1º de janeiro de 2020)

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 2° - Na hipótese do inciso II:

1 - o imposto incidente na operação própria e nas subsequentes será pago conforme previsto no artigo 426-A; (Redação dada ao item pelo Decreto 53.002, de 15-05-2008; DOE 16-05-2008)

7. Desde 1º/1/2020, os produtos alimentícios a que alude o artigo 313-W do RICMS/2000 estão arrolados no Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019.

8. Observa-se que a classificação de determinado produto na NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida nesse sentido.

9. Os biscoitos fabricados pela Consulente foram por ela classificados no código 1905.31.00 da NCM (biscoitos e bolachas, adicionados de edulcorantes; waffles e wafers). Entretanto, existem Soluções de Consulta da Receita Federal nas quais o biscoito de polvilho e seus assemelhados são classificados no código 1905.90.90 da NCM (Solução de Consulta COSIT 98.010, de 21/1/2020; Solução de Consulta Diana/SRRF 06 nº 36, de 17/6/2014; e Solução de Consulta SRRF/06RF/Diana 42/2010).

10. Diante do exposto, ressalta-se que esta resposta partirá do pressuposto de que o correto enquadramento do biscoito de polvilho é no código 1905.90.90 da NCM, o que também se estende aos biscoitos “papa-ovo” e escaldado.

11. Até 29.02.2020, por força de previsão então contida no item 29 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, as operações com biscoitos de polvilho estavam sujeitas ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS, em virtude de se tratar de salgadinhos diversos classificados no código 1905.90.90 da NCM. Contudo, com o advento da Portaria CAT 17/2020, publicada em 27.02.2020 e com efeitos a partir de 01.03.2020, foram excluídas do regime da substituição tributária as operações com os salgadinhos diversos que, simultaneamente, estivessem classificados no código 1905.90.90 NCM e nos itens 17.031.01 e 17.031.02 do Código Especificador da Substituição Tributária (CEST), com expressa menção à exclusão do biscoito de polvilho:

12. Em razão de os biscoitos de polvilho não poderem ser enquadrados em nenhum outro item da Portaria CAT 68/2019, por sua descrição e classificação na NCM, as suas operações não estão sujeitas ao regime da substituição tributária do ICMS.

13. A seu turno, os biscoitos “papa-ovo” e escaldado, feitos também a partir do polvilho (fécula de mandioca), podem igualmente ser classificados como biscoitos de polvilho para efeitos de seu enquadramento fiscal, de modo que também foram excluídos do item 29 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019. Por não poderem ser enquadrados em nenhum outro item da Portaria CAT 68/2019, por sua descrição e classificação na NCM, as operações com essas mercadorias não estão sujeitas ao regime da substituição tributária do ICMS.

14. Por fim, diante da aparente divergência entre os entendimentos da Consulente e da Secretaria da Receita Federal quanto ao NCM aplicável aos biscoitos produzidos, sugere-se que a Consulente busque orientação junto à Secretaria da Receita Federal sobre o correto enquadramento, cabendo ressaltar que, caso o Fisco federal enquadre os biscoitos que são objeto da presente consulta em outro código da NCM que não o 1905.90.90, poderá a Consulente apresentar nova consulta sobre o tema à Consultoria Tributária do Estado de São Paulo, oportunidade em que, para atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deverá informar de forma clara e completa a situação de fato objeto da dúvida, indicando, além do documento que demonstre o entendimento da Receita Federal sobre o código de NCM aplicável ao caso concreto, todos os elementos que a Consulente entenda relevantes para o integral conhecimento da situação questionada.

15. Com essas considerações, considera-se dirimida a dúvida da Consulente.

16. A presente resposta substitui a anterior, de Protocolo CT nº 21477/2020, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.