Ementa

ICMS – Substituição tributária – Diferimento – Aquisições de produtos alimentícios produzidos de forma artesanal por produtores rurais e MEI.

I. As operações com iogurte em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 2 litros, classificado no código 0403.10.00 da NCM, e com bacon, classificado no código 1602.49.00 da NCM, estão submetidos ao regime de substituição tributária neste Estado de São Paulo, nos termos do artigo 313-W do RICMS/2000 e da Portaria CAT 68/2019.

II. Às operações de aquisição de iogurte e bacon diretamente de produtor rural, produzidos de forma artesanal nos termos previstos na Lei 10.507/2000, não se aplica o regime de substituição tributária, mas sim, o diferimento previsto no artigo 260 do RICMS/2000. O imposto será arrecadado e pago pelo destinatário deste Estado, quando devidamente indicado na documentação correspondente, no período em que a mercadoria entrar no estabelecimento, observado o disposto no artigo 116 do RICMS/2000.

III. Conforme inciso V do artigo 103 da Resolução CGSN n° 140/2018, durante a vigência da opção pelo Simei, não se aplicam ao MEI atribuições da qualidade de substituto tributário. Deste modo, nas operações de aquisição de iogurte e bacon de fornecedor Microempreendedor Individual, optantes pelo Simei, por contribuinte atacadista, não há que se falar em recolhimento do ICMS-ST.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (46.39-7/01) exerce a atividade de comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, afirma que adquire para revenda de produtores rurais e Microempreendedores Individuais - MEIs (optantes pelo SIMEI) localizados no Estado de São Paulo, os produtos: bacon, classificado no código 1602.49.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM; e iogurte, classificado no código 0403.10.00 da NCM, sendo que as operações com este último se encontram submetidas ao regime de substituição tributária, conforme a Portaria CAT 68/2019.

2. Cita os artigos 116 e 260 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), para expor seu entendimento de que na aquisição de bacon de produtor rural, operação sujeita ao diferimento do ICMS, efetua o recolhimento do imposto relativo à entrada da mercadoria.

3. Por sua vez, afirma que quando adquire o bacon de fornecedor MEI, não efetua qualquer recolhimento de ICMS na entrada, por entender que não há previsão legal de diferimento nessa situação.

4. Acrescenta que na aquisição interna tanto de produtor rural como de MEI de mercadoria submetida ao regime de substituição tributária (iogurte), a Consulente tem calculado e recolhido o imposto por substituição tributária (ICMS-ST), com base no artigo 426-A do RICMS/2000 ainda que as disposições deste artigo tratem de entradas interestaduais. Relata que esse recolhimento tem sido feito preventivamente em virtude de não ter localizado na legislação orientação sobre qual procedimento adotar nesta situação.

5. Entretanto, afirma que tomou conhecimento da Resposta à Consulta 20360/2019, que trata de assunto similar e questiona:

5.1. Se na entrada de bacon, mercadoria normalmente tributada, oriunda de Produtor Rural, o ICMS diferido deve ser recolhido de acordo com os artigos 116 e 260 do RICMS/2000;

5.2. Se na aquisição interna de bacon oriundo de MEI, cuja saída do estabelecimento da Consulente seja tributada, há a possibilidade de crédito na entrada dessa mercadoria ainda que a Consulente não recolha ICMS diferido nessa aquisição;

5.3. Se na entrada oriunda de Produtor Rural do produto iogurte, mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, deve recolher o ICMS diferido e se creditar desse valor.

5.4. Se na aquisição interna de MEI, do produto iogurte, deve ser feito o recolhimento do ICMS por ocasião dessa entrada e quais os procedimentos para lançamento e recolhimento do imposto devido e do crédito correspondente.

Interpretação

6. Inicialmente, observamos que a presente resposta à Consulta adotará como premissa que o produto iogurte, classificado no código 0403.10.00 da NCM, adquirido pela Consulente é comercializado em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 2 litros, se adequando à descrição apresentada no item 22 do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, de forma que as operações internas com o produto encontram-se submetidas ao regime de substituição tributária previsto na referida Portaria e no artigo 313-W do RICMS/2000.

7. Por sua vez, cabe esclarecer à Consulente que as operações internas com bacon, classificado no código 1602.49.00 da NCM, também estão submetidas ao regime de substituição tributária, uma vez que tal mercadoria encontra-se arrolada por sua descrição e classificação fiscal no item 81 (Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue, da espécie suína: outras, incluindo as misturas, exceto os descritos no CEST 17.079.07 – NCM 1602.49.00) do Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019.

8. Com isso, restam prejudicadas as questões dos subitens 5.1 e 5.2 da presente resposta à Consulta, uma vez que partem de premissa errônea de que se trata de aquisição de mercadoria submetida ao regime normal de apuração (crédito e débito), e, portanto, serão consideradas ineficazes.

9. Ou seja, a presente resposta à Consulta irá versar sobre a aquisição interna por parte de contribuinte paulista RPA de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária fornecidas por produtor rural e por MEI, uma vez que as operações internas com os dois produtos referidos pela Consulente (bacon e iogurte) encontram-se submetidos ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/2000, por se encontrarem arrolados por sua descrição e classificação fiscal na Portaria CAT 68/2019.

10. 10. Além disso, consideraremos também como premissa para a resposta que os fornecedores da Consulente, produtores rurais, observam as regras e limites constantes da Lei Estadual n° 10507/2000, na elaboração de produtos comestíveis de origem animal, sob forma artesanal, e em pequena escala, sendo efetivamente considerados como produtores rurais. Isso porque, caso não obedeçam à citada lei, os fornecedores são considerados fabricantes dos produtos, perdendo a qualidade de produtores rurais, devendo, portanto, promover a retenção antecipada do imposto devido sobre os produtos que fabricam sujeitos ao regime de substituição tributária neste Estado.

10.1. Nesse sentido, conforme prevê a Lei 10.507/2000, o estabelecimento rural que produz, sob a forma artesanal, produtos comestíveis de origem animal, não é considerado industrial, não se lhe aplicando a equiparação a estabelecimento industrial prevista no artigo 17, III, "c", do RICMS/2000, pois referida lei permite, dentro do Estado de São Paulo, que o contribuinte conserve sua condição de produtor rural, sendo aplicável, nas operações que realize com tais mercadorias, o disposto no artigo 260 do RICMS/2000.

11. Feitas essas considerações iniciais, informamos que, no caso da operação de aquisição de mercadorias sujeita ao regime de substituição tributária neste Estado, por estarem arroladas por sua descrição e classificação fiscal na Portaria CAT 68/2019, diretamente de produtores rurais, não há que se falar em recolhimento do ICMS-ST pelo fornecedor, como substituto tributário, tendo em vista sua não equiparação a estabelecimento industrial, conforme já apontado nesta resposta.

11.1. A Consulente, por sua vez, também não está obrigada a promover o recolhimento do ICMS-ST, por não constar das hipóteses dos incisos I a III do artigo 313-W do RICMS/2000. Ademais, frisamos que o artigo 426-A do Regulamento prevê o recolhimento do ICMS-ST nas hipóteses em que a aquisição ocorre de fornecedor situado fora do Estado, de mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária neste Estado, e que o imposto devido por substituição não tenha sido recolhido pelo fornecedor da mercadoria, e, portanto, não se aplica ao caso em estudo.

12. Ressalte-se, entretanto, que em tais aquisições será devido o recolhimento do imposto diferido pela Consulente, no momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento, nos termos do artigo 260 do RICMS/2000 e na forma estabelecida pelo artigo 116 do mesmo Regulamento, garantido inclusive o direito ao crédito desse valor nos termos da alínea “b” do item 2 do parágrafo único desse artigo.

13. Relativamente à indagação a respeito de aquisição de produtos diretamente de fornecedores MEI, informamos que, por não se tratar de produtor rural, não se aplica o disposto no artigo 260 do RICMS/2000, ou seja, não há que se falar em recolhimento, pela Consulente, de imposto devido em relação às operações anteriores. Dessa forma, essas operações estão sujeitas à tributação normal a que está sujeita o contribuinte MEI na forma do artigo 101 da Resolução CGSN n° 140/2018.

14. Ademais, conforme inciso V do artigo 103 da Resolução CGSN n° 140/2018, durante a vigência da opção pelo Simei, não se aplicam ao MEI atribuições da qualidade de substituto tributário, ou seja, em que pese as operações tanto com bacon como com iogurte estarem abrangidas pelo regime de substituição tributária, o fornecedor, por força do referido dispositivo, não deverá promover o recolhimento do ICMS-ST sobre esses produtos.

14.1. Sendo assim, as saídas dessas mercadorias (bacon e iogurte) adquiridas de fornecedor MEI do estabelecimento da Consulente serão tributadas normalmente, não havendo que se falar em crédito, uma vez que, o MEI não faz jus à apropriação nem à transferência de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional (artigo 23 da Lei Complementar 123/2006).

15. Ressalve-se que, caso não seja observada a premissa citada no item 10 desta resposta, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, conquanto a responsabilidade pela retenção do imposto seja atribuída aos remetentes das operações anteriores, caso essas mercadorias não sejam adquiridas com o imposto da operação subsequente retido antecipadamente, ao adquirente (Consulente) poderá ser atribuída essa responsabilidade, conforme disposto no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

“Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto”.

16. Por este motivo, sugerimos que a Consulente peça declaração de seus fornecedores produtores rurais no sentido de que eles cumprem as determinações previstas na Lei Estadual 10507/2000, sendo, portanto, efetivamente considerados como produtores rurais e não como fabricantes dos produtos, podendo fazer referência a esta resposta a Consulta.

17. Por fim, caso a Consulente tenha procedido de forma diversa ao exposto nesta resposta, deverá comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, para regularização dos procedimentos, podendo valer-se do instituto da denúncia espontânea (artigo 529 do RICMS/2000).