ICMS – Regime especial de tributação para o fornecimento de alimentação – Decreto 51.597/2007 – Venda de vinhos.

I. Bebidas alcoólicas não podem ser tributadas pelo regime especial utilizando-se a alíquota de 3,2%, prevista no Decreto 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal a de “Lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” e por atividades secundárias a de “Bares e outros estabelecimentos especializados em servir bebidas, sem entretenimento”, e o “Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar”, conforme CNAEs (respectivamente, 56.11-2/03, 56.11-2/04 e 56.20-1/04), afirma que o vinho foi excluído da substituição tributária, a partir de 1º/02/2020, de acordo com o artigo 2º da Portaria CAT 68/2019, e que usufrui do regime especial de tributação instituído pelo Decreto 51.597/2007, para contribuintes com atividade de fornecimento de alimentação.

2. Pergunta se, a partir de 1º/02/2020, os vinhos, que deixaram de fazer parte do regime de substituição tributária, entrarão na soma da receita bruta para a apuração do imposto mediante a aplicação do percentual de 3,2%.

Interpretação

3. Preliminarmente, cabe destacar o disposto no item 1 do Comunicado CAT 02/2020, que “Esclarece sobre os procedimentos a serem adotados pelos contribuintes relativamente aos estoques de vinho, em 31-01-2020”, no sentido de que “as operações realizadas com vinho (“Vinhos de uvas frescas, incluindo os vinhos enriquecidos com álcool; mostos de uvas”), classificado no código 2204 da Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado – NCM/SH, estão sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária com retenção antecipada do imposto no Estado de São Paulo até o dia 31-01-2020” e no item 2, no sentido de que, “a partir do dia 01-02-2020, estas operações ficam sujeitas às normas comuns da legislação”.

4. Isso posto, de se verificar que as disposições do Decreto 51.597/2007 estão direcionadas ao contribuinte que exerça a atividade econômica de fornecimento de alimentação. O termo “alimentação”, conforme entendimento expendido anteriormente por este órgão, amolda-se perfeitamente ao conceito estabelecido por esta consultoria tributária para “refeição”: “porção de comida ou bebida que se pode ingerir, conjunta ou isoladamente, a qualquer hora do dia ou da noite, a título de alimento, assim considerada a comida ou bebida em quantidade adequada a manter, refazer ou restaurar as forças humanas do indivíduo”.

5. Nesse conceito, para os efeitos de tributação do ICMS, estão abrangidos, entre outros alimentos, pratos “à la carte”, refeições em sistema “self service”, lanches, “salgados”, doces, bolos em fatias, sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, etc., fornecidos para serem consumidos no próprio estabelecimento, com ou sem oferecimento de serviço completo.

6. Dessa forma, conforme entendimento consolidado desse órgão consultivo, é irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição.

7. Assim, vinhos a serem comercializados pela Consulente, tanto para consumo no próprio estabelecimento quanto para consumo fora dele, não podem ser tributados pelo regime especial utilizando a alíquota de 3,2% prevista no Decreto 51.597/2007 e na Portaria CAT-31/2001.

8. Ressalte-se que, quanto ao regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007, cabe observar que o critério para enquadramento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação mencionado neste artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento.

9. Portanto, considerando-se as atividades secundárias exercidas pela Consulente, para que seja aplicável o regime especial de 3,2%, previsto no Decreto 51.597/2007, a receita obtida com o fornecimento de alimentação, excluída, naturalmente, a receita obtida com a venda de bebidas alcoólicas e as saídas de alimentos para consumo domiciliar, deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.