Ementa

ICMS – Obrigações Acessórias – Software vendido ou disponibilizado por transferência eletrônica de dados – Operação Interestadual – Venda a consumidor final.

I. A operação que destine software por transferência eletrônica de dados a contribuinte, não consumidor final, é isenta, conforme Cláusula segunda do Convenio ICMS n° 106/2017.

II. É vedada a venda ou disponibilização de software, por meio de transferência eletrônica de dados, e, em consequência, emissão de documento fiscal, para consumidor final localizado em outra Unidade da Federação.

III. A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas Unidades Federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final (Cláusula quarta do Convenio ICMS n° 106/2017).

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o “comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial; partes e peças” (Código 46.63-0/00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE) e como atividade secundária, entre várias outras, o “desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não customizáveis” (Código 62.03-1/00 da CNAE), relata que efetua comercialização de softwares prontos, ou seja, não personalizados, de prateleira, adquiridos de sua matriz localizada no exterior, via download (online).

2. Explica que deseja remeter a mercadoria “software por meio de transferência de dados” a cliente contribuinte de ICMS estabelecido em outra unidade de federação.

3. Assim, questiona se deve recolher o ICMS em favor da unidade de federação de destino, se não há necessidade de destaque de ICMS na Nota Fiscal e nem mesmo nenhum recolhimento de ICMS para o Estado de origem da mercadoria.

Interpretação

4. Inicialmente, em razão do sucinto relato apresentado pela Consulente, a presente resposta assumirá o pressuposto de que o destinatário, apesar de contribuinte do ICMS, está adquirindo a mercadoria (software) para consumo final e não para posterior revenda.

5. Isso posto, cabe esclarecer que o fornecimento de mercadorias digitais comercializadas por meio da Internet, através de estabelecimentos virtuais, sítios ou plataformas digitais apresenta como característica inerente a ubiquidade, que permite que o estabelecimento fornecedor desse tipo de mercadoria esteja presente em toda parte onde ela é ofertada, vendida ou entregue aos consumidores finais.

6. Em decorrência disso, “a premissa adotada pelos Estados quando da elaboração do Convênio ICMS n.º 106/2017 foi a de que os sites e plataformas eletrônicas que comercializem bens e mercadorias digitais por meio de transferência eletrônica de dados são verdadeiros estabelecimentos virtuais, os quais se encontram onde quer que os bens e mercadorias digitais sejam ofertados, vendidos ou entregues aos seus adquirentes” (MIGUEL, Luciano Garcia; MARTINES, Tatiana, Tributação de bens e mercadorias digitais: operacionalização promovida pelo Convênio ICMS 106/17 e normas paulistas, Revista dos Tribunais, a. 107, v. 992, junho de 2018, p.266).

7. Com isso, o referido Convênio, mais especificamente na sua Cláusula quarta, passou a prever a inscrição do estabelecimento virtual em qualquer Unidade Federada na qual o estabelecimento venda a consumidor final:

“Cláusula quarta A pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, é o contribuinte da operação e deverá inscrever-se nas Unidades Federadas em que praticar as saídas internas ou de importação destinadas a consumidor final, sendo facultada, a critério de cada Unidade Federada: [...]”

8. Observe-se, então, que, para realizar operações de venda ou disponibilização ao consumidor final domiciliado em outro Estado, a Consulente deve, em princípio, inscrever-se na Unidade Federada do domicílio deste consumidor, exceto se houver dispensa de inscrição por parte da Unidade Federada de destino (Cláusula quarta, parágrafo segundo, do Convênio ICMS 106/17).

9. Vale destacar também que a Cláusula sexta do Convênio ICMS 106/2017 prevê que a pessoa jurídica que der a saída do bem ou mercadoria digital é quem deverá emitir a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) que acoberta a respectiva venda. Dessa feita, no caso em tela, não é permitido que a Consulente emita, diretamente do seu estabelecimento paulista, a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) da venda da mercadoria digital para cliente consumidor final localizado em outro Estado (operação interestadual), cabendo, ao estabelecimento, ainda que virtual, situado na Unidade Federada onde se localiza o adquirente consumidor final da mercadoria digital, a emissão do referido documento fiscal.

10. É necessário ressaltar ainda que, no caso em tela, ocorreria operação interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular, com a Consulente localizada no Estado de São Paulo e o estabelecimento virtual que dará a saída interna da mercadoria, em outra Unidade Federada. Registre-se que essa operação, além de ser isenta, conforme artigo 172 do Anexo I do RICMS/2000, não exige a emissão da Nota Fiscal, nos termos do artigo 4º da Portaria CAT 24/2018, não se falando em destaque de ICMS na Nota Fiscal.

11. Por fim, frisamos que a Consulente deverá buscar orientação junto ao Fisco do Estado onde está localizado o consumidor final no tocante ao recolhimento do ICMS devido nas operações internas ali ocorridas por meio de estabelecimento virtual.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.