Ementa

ICMS – Operações com mercadorias entregues diretamente no canteiro de obra situado em outro Estado – Empresas de construção civil localizadas dentro do Estado – Diferencial de alíquotas (DIFAL).

I. O critério que define se a operação é interna ou interestadual é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000.

II. Quando um consumidor final não contribuinte (empresa de construção civil), localizado neste Estado, adquirir mercadoria junto a contribuinte paulista e solicitar que este realize a entrega em obra localizada em outro Estado, o estabelecimento paulista fornecedor deverá recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino (local da entrega) e a interestadual (DIFAL).

III. Quanto ao documento fiscal, o fornecedor paulista deverá emitir, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (artigo 125, I do RICMS/2000), com a indicação do endereço do canteiro de obras localizado em outra Unidade da Federação, destacando, nessa Nota Fiscal, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL) e o CFOP 6.107, tratando-se de mercadoria de produção própria.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de “fabricação de outros produtos de metal não especificados anteriormente” (CNAE 25.99-3/99), estabelecida em território paulista, do ramo metalúrgico, comercializa estruturas de aço para o ramo da construção civil.

2. Informa que deseja realizar uma operação de venda a não contribuinte paulista, mas que a entrega da mercadoria será realizada em canteiro de obras situado em outro Estado (Ceará), assim caracterizando uma operação interestadual. Expõe, ainda, que esse cliente possui o Cadastro Nacional de Obras (CNO) da obra no Estado de destino.

3. Menciona que há dúvida quanto ao disposto no § 3º do artigo 4º do Anexo XI do Regulamento do ICMS - RICMS/2000, o qual estabelece que "a mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.".

4. Sendo assim, entende que o dispositivo mencionado refere-se apenas a obras dentro do território paulista.

5. Diante do exposto, questiona como deverá tratar tal operação, na qual a comercialização deverá ser realizada para uma pessoa jurídica não contribuinte localizada em território paulista e a entrega será realizada em outro Estado, considerando que o cliente possui CNO do local da entrega.

6. Questiona, também, se deverá aplicar a alíquota interna deste Estado ou alíquota interestadual, recolhendo o diferencial de alíquotas para o Estado de destino, e qual Código Fiscal de Operações e Prestações - CFOP deverá utilizar caso a operação acima citada possa ser realizada.

Interpretação

7. Inicialmente, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza). Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação. Assim, informamos que a presente resposta adotará a premissa de que a empresa adquirente da mercadoria não se caracteriza como contribuinte do ICMS, sendo considerada empresa de construção civil.

7.1. Caso a Consulente verifique que a premissa adotada não seja verdadeira, poderá formular nova consulta tributária, esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato.

8. Isso posto, em resposta às indagações apresentadas, informamos que o critério que define se a operação é interna ou interestadual é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000:

“Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nos artigos 53, 54, 55 e 56-B, são:

(...)

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)”.

9. Nas vendas a construtoras de fora do Estado, mas que a entrega seja realizada no território deste Estado, ou seja, operação interna, não há que se falar em recolhimento de diferencial de alíquotas (DIFAL).

10. Da mesma forma, na operação em que estabelecimento paulista destinar mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto (empresa de construção civil) e a entrega seja realizada em outro Estado (obra localizada em outro Estado), é aplicável a alíquota interestadual na saída do estabelecimento remetente, por se tratar de uma operação interestadual, bem como é devida a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino físico da mercadoria e a interestadual (DIFAL).

11. Nesse caso, a Consulente deverá emitir, no ato da operação, uma Nota Fiscal Eletrônica - NF-e em nome do adquirente, mas com o endereço onde se dará a efetiva entrega da mercadoria em outra unidade da federação (tag: dest/enderDest), destacando, nessa Nota Fiscal, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL).

12. Por fim, o CFOP a ser utilizado, tratando-se de mercadoria de produção própria, é o 6.107 (“Venda de produção do estabelecimento, destinada a não contribuinte”) ou o 6.108 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte”) quando a mercadoria tiver sido adquirida de outro estabelecimento.

13. Consideramos, dessa forma, respondidas as indagações da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.