Texto

..., pessoa jurídica de direito privado, domiciliada na Av. ..., .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes do ICMS desta SEFAZ/MT sob o nº ..., formula consulta sobre crédito fiscal de ICMS na operação que especifica.

A consulente informa:

a) que revende, no Estado de Mato Grosso, peças de máquinas agrícolas, enquadradas nos benefícios fiscais previstos no Convênio ICMS 52, de 30 de setembro de 1991;

b) até 31/12/2020, essas mercadorias, quando oriundas do Estado de São Paulo, vinham com crédito de ICMS destacado no referido documento fiscal no valor equivalente a 4,1% do valor da operação, conforme preceitua o Convênio ICMS 52/1991;

c) a partir de 01/01/2021, essas mercadorias, quando oriundas do Estado de São Paulo, passaram a vir com crédito de ICMS destacado no referido documento fiscal no valor equivalente a 4,7% do valor da operação, conforme preceitua redação atual da alínea a do inciso III do artigo 12 do Anexo II do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, alterada pelo Decreto nº 65.254/2020 editado pelo Estado de São Paulo;

Isto posto a consulente questiona:

1) a partir de 01/01/2021, poderá se creditar dos 4,7% destacados no documento fiscal, ou deverá se creditar de apenas 4,1% nos termos do Convênio ICMS 52/1991?

2) sendo admitido a crédito de apenas 4,1% do valor da operação, como devem ser realizados os lançamentos em sua escrituração fiscal digital?

Declara ainda a consulente que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta, que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior já respondida, bem como que a matéria consultada não foi objeto de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Consultado os sistemas fazendários, verifica-se que a consulente:

a) informa como atividade principal a prevista na CNAE nº 4661-3/00, a saber: comércio atacadista de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso agropecuário, partes e peças;

b) não é optante pelo regime do Simples Nacional.

Para fins dessa consulta, será considerado que a mercadoria comercializada pela consulente se enquadra na cláusula segunda do Convênio ICMS 52/1991.

A seguir, transcrição de partes do Convênio ICMS 52/1991, necessárias para a fundamentação da presente resposta:
Cláusula segunda Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas e implementos agrícolas arrolados no Anexo II deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir: (Nova redação à íntegra da cláusula segunda pelo Conv. ICMS 01/00, efeitos a partir de 01.08.00)

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);

b) nas demais operações interestaduais, 7,0% (sete por cento);

II - nas operações internas, 5,60% (cinco inteiros e sessenta centésimos por cento); (Nova redação dada pelo Conv. ICMS 154/15)

...

Cláusula quarta Fica dispensado o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria cuja operação subseqüente seja beneficiada pela redução da base de cálculo de que trata o presente Convênio. (Acrescentada pelo Conv. ICMS 87/91, efeitos a partir de 17.10.91)

Parágrafo único. Não se aplicam as disposições desta cláusula aos Estados de Piauí e Sergipe. (Nova redação dada pelo Conv. ICMS 1/16, efeitos a partir de 1°.01.16)

...

Com base nesse Convênio, a redação do da alínea a do inciso III do artigo 12 do Anexo II do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, em conformidade com a alínea a do inciso I da Cláusula segunda do Convênio ICMS 52/1991 vigorou até 31/12/2020 com o seguinte preceito:

Artigo 12 (MÁQUINAS INDUSTRIAIS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas e implementos agrícolas, arrolados nos Anexos I e II do Convênio ICMS-52/91, de 26 de setembro de 1991, de forma que a carga tributária final incidente corresponda a um dos percentuais a seguir indicados (Convênio ICMS-52/91): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os incisos, pelo Decreto 56.804, de 03-03-2011; DOE 04-03-2011; Retificação DOE 10-03-2011; Efeitos desde 01-03-2011)

...

III - nas operações interestaduais com máquinas e implementos agrícolas:

a) com alíquota de 7% - com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo - 4,1% (quatro inteiros e um décimo por cento);

...

O Decreto nº 65.254/2020 editado pelo Estado de São Paulo, altera a redação da alínea a do inciso III do artigo 12 do Anexo II do RICMS/SP (efeitos a partir de 01/01/2021), da seguinte forma:
Artigo 12 (MÁQUINAS INDUSTRIAIS E IMPLEMENTOS AGRÍCOLAS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, ou com máquinas e implementos agrícolas, arrolados nos Anexos I e II do Convênio ICMS-52/91, de 26 de setembro de 1991, de forma que a carga tributária final incidente corresponda a um dos percentuais a seguir indicados (Convênio ICMS-52/91): (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os incisos, pelo Decreto 56.804, de 03-03-2011; DOE 04-03-2011; Retificação DOE 10-03-2011; Efeitos desde 01-03-2011)

...

III - nas operações interestaduais com máquinas e implementos agrícolas: (Redação dada ao inciso pelo Decreto 65.254, de 15-10-2020, DOE 16-10-2020; em vigor em 1º de janeiro de 2021)

a) com alíquota de 7% - com destino aos Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo - 4,7% (quatro inteiros e sete décimos por cento);

...

Feitas essas considerações iniciais, passa-se a análise do primeiro questionamento efetuado pela consulente.

Em primeiro lugar, é necessário verificar a natureza jurídica dos Convênios aprovados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) que tratam de benefícios fiscais, e em específico, a natureza jurídica do Convênio ICMS 52/1991.

Pois bem, a natureza jurídica dos convênios aprovados no âmbito do CONFAZ, que tratam de benefícios fiscais é de norma autorizadora. A seguir, transcrição do § 6º do artigo 150 da CF e alguns julgados do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
CF/1998:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

...

§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g. (Nova redação dada pela EC 3/93)

...

Decisões do STF:

O art. 155, § 2º, XII, g, da CF só admite a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais por deliberação dos Estados e do Distrito Federal, mediante convênio.
[ADI 286, rel. min. Maurício Corrêa, j. 22-5-2002, P, DJ de 30-8-2002.]
= ADI 1.247, rel. min. Dias Toffoli, j. 1º-6-2011, P, DJE de 17-8-2011

A propósito da questão, (...) anota a PGR, verbis: "Do mesmo modo, o art. 6º da Lei Estadual sob análise incorre em vício de inconstitucionalidade material, ante a violação imposta por este ao art. 155, § 2º, XII, alínea g, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Es-tados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais, referentes ao ICMS, serão concedidos e revogados. A lei complementar a que se refere o dispositivo constitucional supramencionado é aquela que disciplinará, exatamente, os mecanismos jurídicos norteadores da celebração dos convênios entre os Estados e o Distrito Federal. Importante destacar que tamanha a relevância dos convênios, que somente havendo a sua ratificação por todos os Estados e pelo Distrito Federal é que a isenção ou benefício se implementa. Ou seja, se apenas um Estado não acordar com os termos do convênio, ter-se-á por ilegítima a isenção ou o benefício concedido". (fls. 97/98) É essa também a orientação que predomina nesta Corte (...).
[ADI 2.529, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 14-6-2007, P, DJ de 6-9-2007.]

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 8.366, de 7 de julho de 2006, do Estado do Espírito Santo. Lei que institui incentivo fiscal para as empresas que contratarem apenados e egressos. Matéria de índole tributária e não orçamentária. A concessão unilateral de benefícios fiscais, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, afronta ao disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição do Brasil. (...) O texto normativo capixaba efetivamente viola o disposto no art. 155, § 2º, XII, g, Constituição do Brasil, ao conceder isenções fiscais às empresas que contratarem apenados e egressos no Estado do Espírito Santo. A lei atacada admite a concessão de incentivos mediante desconto percentual na alíquota do ICMS, que será proporcional ao número de empregados admitidos. Pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a concessão unilateral de benefícios fiscais relativos ao ICMS, sem a prévia celebração de convênio intergovernamental, nos termos do que dispõe a LC 24/1975, afronta ao disposto no art. 155, § 2º, XII, g, da CF. Precedentes.
[ADI 3.809, rel. min. Eros Grau, j. 14-6-2007, P, DJ de 14-9-2007.]

ICMS. Benefício fiscal. Isenção. Conflita com o disposto nos arts. 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, g, da CF decreto concessivo de isenção, sem que precedido do consenso das unidades da Federação.
[ADI 2.376, rel. min. Marco Aurélio, j. 1º-6-2011, P, DJE de 1º-7-2011.]

(...) padece de inconstitucionalidade formal a LC 358/2009 do Estado de Mato Grosso, porquanto concessiva de isenção fiscal, no que concerne ao ICMS, para as operações de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais sem o necessário amparo em convênio interestadual, caracterizando hipótese típica de guerra fiscal em desarmonia com a CF de 1988.
 [ADI 4.276, rel. min. Luiz Fux, j. 20-8-2014, P, DJE de 18-9-2014.]
= RE 861.756 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 17-3-2015, 2ª T, DJE de 7-4-2015

Por outro lado, o Convênio ICMS 52/1991, teve como efeito da aplicação dos benefícios fiscais ora autorizados (reduções de base de cálculo do ICMS, previstas na cláusula segunda, e dispensa do estorno do crédito de ICMS, previsto na cláusula quarta), uma redistribuição de recursos relativos ao ICMS para cada Estado da Federação envolvido na respectiva operação interestadual.

Para melhor elucidar o exposto acima, é oportuno elaborar um exemplo hipotético da aplicação do referido Convênio.

Imagine-se então, determinada mercadoria, adquirida no Estado de São Paulo, no valor de R$ 10.000,00 (alíquota da operação de 7%), por um contribuinte do Estado de Mato Grosso que a revende internamente por R$ 20.000,00 (alíquota da operação de 17%):

(a) inicialmente, sem considerar a aplicação dos benefícios fiscais previstos no Convênio ICMS nº 52/1991, ou seja, considerando a regra geral do ICMS, teria-se:

.

Dessa forma, em relação as operações praticadas, o ICMS incidente teria a seguinte destinação: R$ 700,00 para o Estado de São Paulo e R$ 2.700,00 para o Estado de Mato Grosso.

Essa é a regra geral de repartição de receitas do ICMS (incidente nas 2 operações), considerando o exemplo delineado.

(b) agora, o mesmo exemplo, considerando a aplicação dos benefícios fiscais nos moldes do Convênio ICMS 52/1991:
 

Aplicando as regras contidas no Convênio, em relação às operações praticadas, o ICMS incidente, que totaliza R$ 1.120,30, teria a seguinte destinação: R$ 410,00 para o Estado de São Paulo e R$ 710,30 para o Estado de Mato Grosso.

Importante ressaltar, que a redução de base de cálculo da operação nº 2 é superior à redução de base de cálculo da operação nº 1, fato esse, que como regra geral, ensejaria a necessidade de estorno de crédito fiscal de parte do ICMS pago na origem, entretanto, a cláusula quarta do mencionado Convênio ICMS 52/1991 autorizou as unidades federadas a dispensar o referido estorno, benefício fiscal também implementado pelo Estado de Mato Grosso (vide § 1º do artigo 25 do Anexo V do RICMS/MT).

Assim, fica demonstrado que a aplicação dos referidos benefícios fiscais, pelas unidades federadas, que de forma livre optaram por aderir ou não ao referido Convênio, teve como um de seus efeitos a redistribuição da receita do ICMS entre os entes envolvidos, no presente exemplo, Estado de São Paulo e Estado de Mato Grosso.

(c) finalmente, o mesmo exemplo, agora considerando o Decreto nº 65.254/2020 editado pelo Estado de São Paulo, que alterou a redação da alínea a do inciso III do artigo 12 do Anexo II do RICMS/SP:

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Cogitando a hipótese do Estado de Mato Grosso aceitar as disposições contidas no Decreto nº 65.254/2020 editado pelo Estado de São Paulo, em relação a esse caso específico, nas operações praticadas, o ICMS incidente, que, continua totalizando R$ 1.120,30, teria a seguinte destinação: R$ 470,00 para o Estado de São Paulo e R$ 650,30 para o Estado de Mato Grosso.

Conclui-se então, que esse ato unilateral praticado pelo Estado de São Paulo (edição do Decreto) tem como potencial efeito a redistribuição do produto do ICMS de forma diversa da pactuada pelos entes signatários do Convênio ICMS 52/1991.

Nada contra o Estado de São Paulo decidir por aplicar um benefício fiscal menor que o autorizado pelo CONFAZ (para se chegar a carga de 4,7%, houve uma diminuição na redução de base de cálculo do ICMS na operação interestadual, conforme pode ser verificado no quadro nº 5, em contraste com o quadro nº 3), afinal de contas, quem pode o mais, pode o menos.

O que não se pode cogitar é o espraiamento de efeitos dessa decisão em detrimento do direito de outros entes; direitos estes que foram delineados conjuntamente com o próprio Estado de São Paulo, quando da edição do referido Convênio.

Em verdade, se o Estado de Mato Grosso admitisse o 0,6% (4,7% menos 4,1%) de crédito adicional para efeitos de compensação de ICMS, estaria estendendo de forma irregular, por falta de autorização do próprio CONFAZ, o benefício fiscal autorizado pelo caput da cláusula quarta do Convênio ICMS 52/1991.

Cláusula quarta Fica dispensado o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria cuja operação subseqüente seja beneficiada pela redução da base de cálculo de que trata o presente Convênio. (Acrescentada pelo Conv. ICMS 87/91, efeitos a partir de 17.10.91)

Esse dispositivo é claro ao possibilitar a dispensa do estorno de crédito de ICMS quando as operações são beneficiadas com as reduções de base de cálculo previstas no Convênio, que nesse caso específico, equivalente a 4,1% do valor da operação de entrada, e não a 4,7% do valor desta.

Assim, o valor em excesso, equivalente a 0,6% da operação de entrada deve ser estornado, sob pena de violação desse dispositivo, do próprio § 6º do artigo 150 da CF/1988 (falta de autorização do CONFAZ), e do inciso II do artigo 111 do CTN (que impõe a necessidade de interpretação literal de legislação que trata de benefício fiscal, vedando por consequência, interpretações extensivas de normas que tratam do assunto).Finalmente, como dito anteriormente, um dos efeitos práticos do Convênio ICMS 52/1991 foi redistribuir o produto do ICMS entre os Estados signatários.

Essa decisão política foi tomada em comum acordo entre os envolvidos, dessa forma, admitir que um ente, de forma unilateral, altere o que foi livremente acordado entre eles, em prejuízo dos demais, violaria também a autonomia dos próprios entes federativos signatários do Convênio.

Assim, a consulente poderá aproveitar de apenas 4,1% do valor da operação a título de crédito de ICMS na operação descrita, nos termos do Convênio ICMS 52/1991, devendo o valor do ICMS adicional, equivalente a 0,6% do valor da operação ser estornado.

Por fim, seguem os quadros nº 7 e 8, demonstrando matematicamente a conclusão.

.

Isso é suficiente para responder ao primeiro questionamento elaborado pela consulente.

O segundo questionamento versa sobre obrigação tributária acessória (trata de lançamento na escrituração fiscal).

Assim, considerando que esta unidade fazendária tem competência para responder apenas consulta sobre obrigação tributária principal, a presente será desmembrada para que este questionamento seja respondido pela unidade competente, conforme disposições do artigo 995, incisos I e II c/c § 3º do RICMS.

Dessa forma, a presente consulta será encaminhada para que a Coordenadoria de Documentos e Declarações Fiscais da Superintendência de Informações da Receita Pública (CDDF/SUIRP) responda ao questionamento n° 2 formulado pela consulente, ou, caso entenda não ser competente para elaborar tal resposta, encaminhe para a unidade fazendária que julgue competente.

Cabe ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação tem aplicação até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS.

Importa também registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Por fim, alerta-se, que, em sendo o procedimento adotado pelo consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive, se devido, recolher o imposto ou eventuais diferenças, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo assinalado, o consulente ficará sujeito ao lançamento de ofício, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Registra-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2º do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 1.076, de 24 de agosto de 2021, não se submetendo, portanto, à análise da Câmara Técnica pertinente.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Coordenadoria de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Superintendência de Consultoria Tributária e Outras Receitas, em Cuiabá – MT, 26 de outubro de 2021.

Flavio Barbosa de Leiros

FTE

De acordo:

Mara Sandra Rodrigues Campos Zandona

Coordenadora – CDCR/SUCOR

APROVADA.

José Elson Matias dos Santos

Superintendente de Consultoria Tributária e Outras Receitas