Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operação interestadual com mercadoria destinada a contribuinte paulista que a remeterá a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

I. Com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, o regime da substituição tributária deixará de ser aplicado nas operações interestaduais que destinem mercadoria a contribuinte paulista nos casos em que, previamente à operação, o destinatário declarar ao remetente, por escrito, que a saída subsequente da mercadoria será amparada por isenção ou não incidência do ICMS.

Relato

1. A Consulente é sociedade empresária estabelecida no Rio Grande do Sul e dedica-se, entre outras atividades, à fabricação de transformadores, indutores, conversores, sincronizadores e semelhantes, partes e peças (código CNAE 27.10-4/02). Afirma que vende, a um determinado cliente paulista, mercadorias cujas operações estão sujeitas ao regime da substituição tributária com recolhimento antecipado do ICMS (ICMS-ST). Segundo sustenta, esse cliente paulista revenderá as mercadorias a órgão público localizado em São Paulo, em operação que estaria isenta do ICMS, nos termos do artigo 55 do Anexo I do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

2. Diante da previsão contida no artigo 264, inciso II, do RICMS/2000 – que determina a não aplicação do regime da substituição tributária nas operações que destinem mercadoria a estabelecimento paulista quando a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não incidência –, a Consulente questiona se deve cobrar o ICMS-ST nas vendas interestaduais de mercadorias a cliente paulista que, posteriormente, irá revendê-las a órgãos públicos.

Interpretação

3. O caput do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 isenta do ICMS as “operações e prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual e suas Fundações e Autarquias”.

4. Em virtude de a Consulente ter citado o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 ao elaborar sua dúvida, será adotada a premissa de que, quando menciona “órgão público”, a Consulente refere-se a órgão da Administração Pública Estadual ou a uma de suas Fundações ou Autarquias.

5. O artigo 264, inciso II, do RICMS/2000 prevê que não se sujeita à substituição tributária a operação que destine mercadoria àquele que, sabe-se, promoverá em seguida operação de saída isenta ou imune do ICMS:

Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)

6. No caso em exame, em que as mercadorias serão adquiridas por contribuinte paulista que as revenderá exclusivamente para órgão da Administração Pública Estadual ou suas Autarquias e Fundações, a norma que se extrai do artigo 264, inciso II, do RICMS/2000 determina a não aplicação do regime da substituição tributária às saídas interestaduais promovidas pela Consulente, haja vista que a operação subsequente, promovida pelo contribuinte paulista, é isenta do ICMS.

7. Ante a ausência de informações dadas pela Consulente a respeito da mercadoria transacionada, não é possível atestar se há acordo de substituição tributária firmado entre ambos os Estados que obrigue ao recolhimento antecipado do imposto por parte do remetente, o que impede que este órgão consultivo saiba, a priori, a quem recairia a responsabilidade pelo recolhimento do imposto incidente sobre as operações subsequentes, não fossem elas isentas ou não tributadas.

8. No entanto, independentemente do responsável eleito pela legislação para o recolhimento do imposto que incidiria sobre as operações subsequentes – se o remetente, por força de acordo de substituição tributária, ou se o adquirente no momento da entrada da mercadoria em território paulista, por força da norma do artigo 426-A do RICMS/2000 –, fato é que, ao remeter a mercadoria, a Consulente deve abster-se de cobrar o ICMS-ST do adquirente, e este não tem o dever de recolher, por antecipação, o ICMS que incidiria sobre as subsequentes operações de saída da mercadoria.

9. Vale ressaltar, ainda, a exceção trazida pelo § 1º do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000:

Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS- 107/95 e ICMS-26/03).

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

10. Como requisito para a aplicação da isenção, é necessário que as mercadorias, bens ou serviços a serem adquiridos pelos órgãos públicos não tenham sido onerados pelo ICMS-ST em etapa anterior de sua cadeia de circulação. Em outros termos, o contribuinte paulista só poderá aproveitar-se da isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 se o ICMS-ST não tiver sido previamente retido por parte da Consulente ou de qualquer outro que a tenha precedido.

11. É digno de registro que a Consulente só poderá deixar de aplicar a substituição tributária, com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, se seus clientes lhe informarem, por escrito e previamente à operação, quais mercadorias, e em que quantidades, serão objeto de subsequente saída de seus estabelecimentos ao abrigo de isenção ou não incidência do imposto.

12. Por fim, salienta-se que, se a Consulente não promover operação subsequente amparada por isenção ou não incidência do ICMS, estará descaracterizada a situação prevista no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, e caberá a aplicação do disposto no seu § 4º, que determina que, na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar a situação prevista no referido artigo, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente ou do destinatário.

13. Diante de todo o exposto, considera-se sanada a dúvida da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.