Ementa

ICMS – Substituição tributária – Aquisições de produtos alimentícios fornecidos por Microempreendedor Individual (MEI) – Entidade sem fins lucrativos.

I. Durante a vigência da opção pelo Simei, não se aplicam ao MEI atribuições da qualidade de substituto tributário, conforme inciso V do artigo 103 da Resolução CGSN n° 140/2018.

II. Contribuinte revendedor que adquira produtos alimentícios abrangidos pelo artigo 313-W do RICMS/2000 de fornecedor MEI paulista, optante pelo Simei, não está obrigado ao recolhimento do ICMS devido por substituição tributária (ICMS-ST), tanto na aquisição quanto na saída desses produtos do estabelecimento, em razão de não constar das hipóteses dos incisos I a III do aludido artigo.

III. Ao pretender praticar operações relativas à circulação de mercadorias, a instituição, mesmo que não tenha fins lucrativos, se enquadrará na condição de contribuinte do ICMS, estando obrigada à prévia inscrição no cadastro de contribuintes deste Estado e ao cumprimento das obrigações principal e acessórias previstas na legislação do imposto estadual.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal registrada no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP – são as atividades associativas não especificadas anteriormente (CNAE 94.99-5/00), informa que adquire produtos alimentícios sujeitos ao regime de substituição tributária de contribuinte industrial Microempreendedor Individual (MEI) paulista.

2. Indaga se tais aquisições estão sujeitas ao regime de substituição tributária e quem é o responsável pelo recolhimento do imposto devido por substituição tributária (ICMS-ST). Questiona também se há alguma tratativa específica para a Consulente que é entidade sem fins lucrativos.

Interpretação

3. Preliminarmente, como no relato nada foi informado, adotaremos a premissa para a resposta de que o fornecedor MEI, a que se refere a Consulente, é optante pelo Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos Abrangidos pelo Simples Nacional (Simei).

4. Ademais, será considerado que a mercadoria objeto de dúvida é produto alimentício de que trata o artigo 313-W do RICMS/2000.

5. Posto isso, na operação de aquisição de mercadoria alimentícia sujeita ao regime de substituição tributária neste Estado, nos termos do artigo 313-W do RICMS/2000 c/c Anexo XVI da Portaria CAT 68/2019, diretamente de fornecedores MEI, não há que se falar em recolhimento do ICMS-ST pelo fornecedor, como substituto tributário, porquanto, conforme inciso V do artigo 103 da Resolução CGSN n° 140/2018, durante a vigência da opção pelo Simei, não se aplicam ao MEI atribuições da qualidade de substituto tributário, ou seja, em que pese as operações com os referidos produtos alimentícios estarem abrangidas pelo regime de substituição tributária, o fornecedor, por força do citado dispositivo, não deverá promover o recolhimento do ICMS-ST sobre o produto.

6. Dessa forma, essas operações de aquisição dos produtos alimentícios estão sujeitas à tributação normal a que está sujeita o contribuinte MEI na forma do artigo 101 da Resolução CGSN n° 140/2018.

7. A Consulente, por sua vez, também não está obrigada a promover o recolhimento do ICMS-ST, em razão de não constar das hipóteses dos incisos I a III do artigo 313-W do RICMS/2000, considerando também que o fornecedor seja paulista.

8. Dessa feita, há tributação normal do imposto – sem o ICMS-ST – tanto na aquisição quanto na saída do produto do estabelecimento da Consulente, exceto no último caso na hipótese em que a Consulente revenda a mercadoria para destinatário contribuinte de outro Estado com o qual o Estado de São Paulo tenha acordo de substituição tributária, caso em que a Consulente deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria (artigo 261, §1º, do RICMS/2000).

9. Quanto à entidade sem fins lucrativos, cabe esclarecer que este Órgão Consultivo tem entendido, em análise aos critérios estabelecidos pelo artigo 150, inciso VI, alínea "c", e § 4º, da Constituição Federal, que esse dispositivo constitucional proíbe, tão-somente, a cobrança de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das entidades ali especificadas.

9.1. A imunidade constitucional referida é prevista apenas para as hipóteses que gravam diretamente o patrimônio, a renda e os serviços dessas entidades, como acontece com o Imposto Territorial e Predial Urbano (IPTU) e o Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), que recaem sobre o patrimônio, ou com o Imposto de Renda – Pessoa Jurídica, que grava a renda auferida em determinado período. Ressalte-se que, nesses casos, a imunidade será aplicada quando o objeto da obrigação tributária, a ser afastada, estiver necessariamente relacionado com as finalidades essenciais da entidade.

9.2. O ICMS, afora as prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, tem como objeto as operações relativas à circulação de mercadorias, não se enquadrando, assim, no conceito de impostos sobre o patrimônio, a renda e serviços. Dessa maneira, o ICMS não se encontra sob o abrigo da imunidade prevista no artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal.

10. Portanto, ainda que se caracterize como instituição de assistência social sem fins lucrativos, a entidade pode revestir-se da condição de contribuinte do imposto, nos termos do artigo 9º transcrito, na medida em que comercializar mercadorias de forma habitual. E, assim, o estabelecimento que praticar as referidas operações deve realizar sua inscrição no cadastro de contribuintes deste Estado e submeter-se a todas as demais regras do RICMS/2000, inclusive quanto às respectivas obrigações acessórias estabelecidas nesse regulamento, como a emissão de Nota Fiscal (artigo 498 do RICMS/2000).

11. Assim, por todo o exposto, conclui-se que a Consulente, ao comercializar, com habitualidade, produtos alimentícios, efetua a circulação de mercadorias e, por isso, enquadra-se como contribuinte do ICMS.

12. É importante notar que a isenção prevista no artigo 31 do Anexo I do RICMS/2000 é aplicável apenas a saídas de mercadorias (i) de produção própria, (ii) por instituição de assistência social ou de educação, (iii) desde que a entidade não tenha finalidade lucrativa e sua renda líquida seja integralmente aplicada na manutenção de seus objetivos assistenciais ou educacionais no país, sem distribuição de qualquer parcela a título de lucro ou participação, e (iv) seja reconhecida pela Secretaria da Fazenda, a requerimento da interessada.

13. Sendo assim, a referida isenção não é aplicável às saídas de produtos alimentícios que foram adquiridos de fornecedor MEI paulista, ou seja, que não foram produzidos pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.