Ementa ICMS – Alíquota prevista no item 27 do § 1º do artigo 34 da Lei 6.374/1989 – Operações com querosene de aviação destinadas a empresa com linhas comerciais de transporte de passageiros e que atua no setor de táxi aéreo. I. Desde que o adquirente efetivamente se enquadre como empresa de transporte aéreo regular de passageiros, nos termos do item 2 do Comunicado CAT 10/2019, poderá ser aplicada a alíquota de 12%, prevista no item 27 do § 1º do artigo 34 da Lei 6.374/1989, nas operações com querosene de aviação destinadas a estabelecimentos seus que tenham o CNAE correspondente ao transporte aéreo regular de passageiros e efetivamente exerçam essa atividade, inexistindo na legislação aplicável restrição no que diz respeito à aplicação dessa alíquota em razão de o estabelecimento exercer outras atividades além da atividade de transporte aéreo regular de passageiros. Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal o “Comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (TRR)”, conforme CNAE (46.81-8/01), informa que: (i) comercializa Querosene de Aviação (QAV) e Gasolina de Aviação (AVGAS) os quais são utilizados no abastecimento de aeronaves, bem como realiza venda para revendedores e transferências para outras filiais localizadas em aeroportos Paulistas ou em outros estados da federação; (ii) o QAV e a AVGAS são produtos sujeitos ao recolhimento do ICMS pelo regime da substituição tributária por parte das distribuidoras de combustível, nos termos do Convênio 110/2007 e artigos 411 e seguintes do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), de maneira que é a Consulente quem realiza a retenção e o recolhimento do ICMS incidente sobre toda a cadeia até o consumo final; (iii) nas operações de abastecimento de aeronaves de clientes consumidores finais, isto é, aqueles que utilizam o combustível na prestação de seus serviços de transporte de passageiros (como ocorre com as companhias aéreas comerciais e empresas de táxi aéreo) ou até mesmo pessoas físicas que adquirem o combustível para suas aeronaves particulares, não se aplica o regime da substituição tributária pela ausência de operações subsequentes com o combustível; (iv) a alíquota aplicável nas operações com QAV e com AVGAS é de 25% nos termos do artigo 55, inciso XXVI, do RICMS/2000 c/c com o artigo 34, § 5º, item 25, da Lei 6.374/89; (v) em 03/07/19 a Lei 17.093, regulamentada pelo Decreto 64.319/2019, trouxe uma exceção com relação à aplicação da alíquota de 25% em relação ao QAV, por meio da inclusão do item 27 ao § 1º do referido artigo 34, que autoriza a utilização de alíquota de 12% nas operações com querosene de aviação destinadas a empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga.

2. Expressa o entendimento de que a aplicação da alíquota de 12% nas operações com QAV destinado a empresas de transporte aéreo regular (cargas ou passageiros) é imediata e que, caso o setor atenda (comprove posteriormente) as condições impostas pela Secretaria de Turismo e pela Secretaria de Logística e Transporte, ainda que determinada empresa de transporte aéreo regular (cargas ou passageiros) não participe diretamente da implementação dessas condições, estaria ela apta a adquirir o QAV com a alíquota de 12%.

3. Informa, adicionalmente, que um cliente, que possui linhas comerciais em alguns aeroportos bem como atua no setor de táxi aéreo e que possui diversas CNAEs, dentre as quais “51.12-09-01 – Serviço de táxi aéreo e locação de aeronaves com tripulação” e “51.11-1-00 – Transporte aéreo de passageiros regular”, solicita a aplicação da alíquota de 12% em todas as suas aquisições de QAV e que haverá as seguintes operações: (i) abastecimento realizado diretamente pela Consulente nas aeronaves utilizadas para a realização de voos em linhas comerciais (transporte regular de passageiros); (ii) abastecimento realizado diretamente pela Consulente nas aeronaves utilizadas para a realização de voos destinados ao serviço de táxi aéreo; (iii) vendas a granel de combustíveis para filiais desse cliente que armazena o combustível nos seus tanques para realizar posterior abastecimento de suas aeronaves (sejam elas destinadas a voos em transporte regular de passageiros ou serviço de táxi aéreo).

4. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

4.1 Considerando a multiplicidade de áreas de atuação do cliente da consulente (táxi aéreo e transporte regular de passageiros em linhas comerciais), pode a consulente aplicar a alíquota de 12% em todos os fornecimentos do QAV para esse cliente (operações i a iii acima) pelo fato de ele atuar no transporte regular de passageiros em linhas comerciais?

4.2 Se a resposta da pergunta 1 for positiva, estaria correta a aplicação dessa alíquota de 12% nesses fornecimentos considerando que outras empresas do setor de táxi aéreo que só possuem esta atividade econômica não estariam aptas a adquirir o QAV com essa redução?

4.3 Caso a resposta da pergunta 1 seja negativa, como faz a consulente para determinar a alíquota a ser utilizada nas vendas a esse cliente que possui diversas áreas de atuação, ou seja, de que forma ou com que documentos pode se munir para evitar futuras autuações caso esse cliente utilize o combustível em voos não comerciais e sim de táxi aéreo (ou outro)?

4.4 Considerando que a legislação não restringe a aplicação da alíquota reduzida à destinação do combustível, mas apenas ao tipo de cliente/empresa e, ainda, não exigir comprovações específicas por parte de cada empresa, qual o fundamento legal para a consulente justificar a não aplicação da alíquota reduzida em 100% das vendas para esse cliente?

Interpretação

5. Assim preveem o item 27 do § 1º e o § 10 do artigo 34 da Lei 6.374/1989, acrescentados pela Lei 17.093/2019:

“Artigo 34 - As alíquotas do imposto, salvo as exceções previstas neste artigo, são:

(...)

§ 1º - Nas operações ou prestações adiante indicadas, ainda que se tenham iniciado no exterior, são as seguintes as alíquotas:

(...)

27 - 12% (doze por cento), nas operações com querosene de aviação destinadas a empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga. (Item acrescentado pela Lei 17.093, de 03-07-2019; DOE 04-07-2019; Em vigor a partir de 1º de junho de 2019, produzindo efeitos a partir de sua regulamentação)

(...)

§ 10 - A alíquota prevista no item 27 do § 1º aplica-se somente às operações destinadas a empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga que, por meio de operações próprias ou contratos comerciais firmados com terceiros, atendam as condições e prazos para sua implementação estabelecidos em ato do Poder Executivo que especificará, entre outros requisitos, o número mínimo de voos regionais que devem ser operados por essas empresas. (Parágrafo acrescentado pela Lei 17.093, de 03-07-2019; DOE 04-07-2019; Em vigor a partir de 1º de junho de 2019, produzindo efeitos a partir de sua regulamentação)”

6. O Decreto 64.319/2019, abaixo transcrito, regulamentou a aplicação da alíquota prevista no item 27 do § 1º do artigo 34 da Lei 6.374/1989:

“Artigo 1° - A alíquota de ICMS de 12% (doze por cento) prevista no item 27 do § 1º do artigo 34 da Lei 6.374, de 1º de março de 1989, aplica-se às operações com querosene de aviação destinadas a empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga, desde que o setor, por meio de operações próprias ou contratos comerciais firmados com terceiros, atenda as condições estabelecidas em ato conjunto expedido pela Secretaria de Turismo e pela Secretaria de Logística e Transporte, expandindo a malha aeroviária para o interior do Estado.

Artigo 2º - A partir de 1º de julho de 2019, as empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga poderão adquirir querosene de aviação com aplicação da alíquota de 12% (doze por cento), desde que, nesse caso, o setor implemente as condições estabelecidas pela Secretaria do Turismo e pela Secretaria de Logística e Transporte no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias contados do início da vigência deste decreto, observado o disposto no artigo 3º.

Artigo 3º - A implementação das condições previstas no artigo 1º deverá ser comprovada anualmente pelo setor das empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga, até o dia 31 de março do ano subsequente ao da realização das operações, mediante apresentação de documentos comprobatórios, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria de Turismo e pela Secretaria de Logística e Transporte.

Parágrafo único - Não comprovada a implementação das condições pelo setor, as empresas de transporte aéreo deverão recolher, no prazo de 15 (quinze) dias, a diferença de imposto devido pelas saídas de querosene de aviação a cada uma delas destinadas, com os acréscimos legais cabíveis calculados desde a data do fornecimento.

Artigo 4º - A Secretaria de Logística e Transporte e a Secretaria de Turismo informarão a Secretaria da Fazenda e Planejamento do resultado da decisão proferida na forma do artigo 3º até 30 de abril de cada ano.

Artigo 5º - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos para os fatos geradores ocorridos no período de 1º de julho de 2019 a 31 de dezembro de 2022.”

7. Por sua vez, o Comunicado CAT 10, de 31/07/2019, abaixo transcrito, “Esclarece sobre a aplicação da alíquota de 12% nas operações com querosene de aviação destinadas a empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga”:

“COMUNICADO CAT 10, DE 31-07-2019

(DOE 01-08-2019)

Esclarece sobre a aplicação da alíquota de 12% nas operações com querosene de aviação destinadas a empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga

O Coordenador da Administração Tributária,

CONSIDERANDO o disposto na Lei 17.093, de 03-07-2019, que prevê a aplicação da alíquota de 12% nas operações com querosene de aviação destinadas a empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga que atendam às condições e prazos para sua implementação estabelecidos em ato do Poder Executivo;

CONSIDERANDO o disposto no Decreto 64.319, de 04-07-2019, que estabelece que as condições para a aplicação da alíquota de 12% serão estabelecidas em ato conjunto expedido pela Secretaria de Turismo e pela Secretaria de Logística e Transporte;

CONSIDERANDO o disposto no artigo 180 da Lei 7.565, de 19-12-1986, que estabelece que a exploração de serviços aéreos públicos dependerá sempre da prévia concessão quando se tratar de transporte aéreo regular;

CONSIDERANDO o disposto no inciso III do artigo 11 da Lei 11.182, de 27-09-2005, que atribui à Diretoria da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC a competência para conceder a prestação de serviços aéreos;

CONSIDERANDO o disposto no item 1.1.1 do Anexo à Resolução 377, de 15-03-2016, da ANAC, que estabelece que “transporte aéreo público regular significa o serviço de transporte aéreo público, outorgado por meio de concessão, aberto ao uso pelo público em geral e operado de acordo com uma programação previamente publicada ou numa regularidade tal que constitua uma série sistemática de voos facilmente identificável”;

CONSIDERANDO o disposto no artigo 20 da Resolução 377, de 15-03-2016, da ANAC, que estabelece que para a manutenção da outorga da concessão a empresa deve cumprir com todas as legislações ou normas infralegais que lhes sejam aplicáveis, ainda que oriundos de outros órgãos, COMUNICA que:

1 - A alíquota de 12% prevista na Lei 17.093, de 03-07-2019, e no Decreto 64.319, de 04-07-2019, aplica-se às operações com querosene de aviação, realizadas no período de 01-07- 2019 a 31-12-2022, destinadas a empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga, desde que sejam atendidas as condições estabelecidas pela Secretaria de Turismo e pela Secretaria de Logística e Transporte, dentre as quais as previstas na Resolução Conjunta SLT/ST-1, de 10-07-2019.

2 - Para fins do disposto no item 1, consideram-se empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga aquelas detentoras de concessão outorgada pela Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC para a exploração do referido transporte e que cumpram com todas as legislações ou normas infralegais que lhes sejam aplicáveis, ainda que oriundos de outros órgãos, sendo que a relação atualizada das referidas empresas poderá ser consultada no portal da ANAC na internet (www.anac.gov. br).

3 - A implementação das condições estabelecidas pela Secretaria de Turismo e pela Secretaria de Logística e Transporte, mencionadas no item 1, deverá ser comprovada mediante apresentação de documentos comprobatórios, nos termos de disciplina estabelecida pelas referidas Secretarias, às quais caberá decidir acerca do cumprimento das aludidas condições pelo setor e comunicar a decisão à Secretaria da Fazenda e Planejamento.”

8. Conforme artigo 1º do Decreto 64.319/2019 a alíquota de ICMS de 12% prevista no item 27 do § 1º do artigo 34 da Lei 6.374/1989 aplica-se às operações com querosene de aviação destinadas a empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga, desde que o setor atenda às condições estabelecidas em ato conjunto expedido pela Secretaria de Turismo e pela Secretaria de Logística e Transporte, constantes da Resolução Conjunta SLT/ST-1, de 10-7-2019, que “Dispõe sobre as condições para aplicação da alíquota de ICMS de 12% nas operações com querosene de aviação destinadas a empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de cargas”.

9. Assim, de acordo com o artigo 2º do Decreto 64.319/2019, a partir de 1º de julho de 2019 e até 31 de dezembro de 2022 (ver artigo 5º), as empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga poderão adquirir querosene de aviação com aplicação da alíquota de 12% desde que o setor implemente as condições estabelecidas pela Secretaria do Turismo e pela Secretaria de Logística e Transporte no prazo máximo de 180 dias contados a partir de 05/07/2019, observado o disposto no artigo 3º, cabendo destacar o disposto no parágrafo único desse artigo que estabelece que caso não seja comprovada a implementação das condições pelo setor, as empresas de transporte aéreo deverão recolher, no prazo de 15 (quinze) dias, a diferença de imposto devido pelas saídas de querosene de aviação a cada uma delas destinadas, com os acréscimos legais cabíveis calculados desde a data do fornecimento.

10. Cabe destacar as disposições do Comunicado CAT 10/2019, especialmente a prevista em seu item 2, no sentido de que, para fins do disposto no seu item 1, consideram-se empresas de transporte aéreo regular de passageiros ou de carga aquelas detentoras de concessão outorgada pela Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC para a exploração do referido transporte e que cumpram com todas as legislações ou normas infralegais que lhes sejam aplicáveis, ainda que oriundas de outros órgãos, sendo que a relação atualizada das referidas empresas poderá ser consultada no portal da ANAC na internet (www.anac.gov.br).

11. Assim, desde que o cliente da Consulente efetivamente se enquadre como empresa de transporte aéreo regular de passageiros, nos termos do item 2 do Comunicado CAT 10/2019, poderá ser aplicada a alíquota de 12%, prevista no item 27 do § 1º do artigo 34 da Lei 6.374/1989, nas operações com querosene de aviação, destinadas a estabelecimentos seus que tenham o CNAE correspondente ao transporte aéreo regular de passageiros e efetivamente exerçam essa atividade, inexistindo na legislação aplicável restrição no que diz respeito à aplicação dessa alíquota em razão de o estabelecimento exercer outras atividades além da atividade de transporte aéreo regular de passageiros, o que responde aos questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.