Ementa

ICMS – Obrigações acessórias – Estabelecimento optante pelo Simples Nacional – Operações de fornecimento de alimentação – Preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes – Nota Fiscal – CFOP.

I. Configura-se industrialização, na modalidade transformação, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, para fins da legislação tributária paulista, nos termos do artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000.

II. As Notas Fiscais relativas às aquisições internas de produtos utilizados na preparação dos alimentos comercializados deverão ser registradas sob o CFOP 1.101 (“Compra para industrialização”) na hipótese de aquisição de mercadorias que não estejam sujeitas ao regime de substituição tributária. Quanto ao fornecimento de alimentação preparada pelo contribuinte, deverá ser consignado o CFOP 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”) nas Notas Fiscais emitidas.

III. Em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, o contribuinte que por ele optar e que exerça a atividade de preparo e fornecimento de alimentação em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes poderá tributar a atividade pelo Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, relativo às atividades do comércio, caso a legislação federal não a caracterize como industrial.

Relato

1. A Consulente, empresa optante pelo Simples Nacional, que exerce a atividade principal de “Restaurantes e similares” (CNAE 56.11-2/01), informa que adquire produtos para emprego integral na elaboração de refeições produzidas em seu estabelecimento e apresenta as seguintes dúvidas sobre os códigos CFOP a serem utilizados em suas operações:

1.1 Quando da emissão de Nota Fiscal de venda de refeição produzida (NF-e e/ou SAT), qual CFOP deverá ser informado? Deverá se considerado o CFOP de revenda (5.102), por ser uma empresa comercial, ou de industrialização (5.101), por ter ocorrido a produção desta refeição que será vendida ao consumidor final?

1.2 No caso de ser correta a utilização do CFOP relativo à industrialização (CFOP 5.101), será necessário o recolhimento do IPI, por haver a elaboração de um produto?

1.3 Qual CFOP deverá ser utilizado na aquisição de produtos empregados no processo da elaboração de refeição (seu produto final)? Deverá considerar CFOP 1.102/1.403 ou 1.101/1.401?

1.4 No caso de revenda de mercadoria adquirida de terceiros, sendo com e sem a substituição tributária, quais CFOPs deverão ser considerados para a saída destas mercadorias?

Interpretação

2. Preliminarmente, salienta-se que a Consulente não especifica os produtos utilizados no preparo das refeições por ela comercializadas com suas respectivas descrições e classificações conforme a Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM, nem a origem desses produtos. Além disso, a Consulente apresenta dúvida sobre mercadoria adquirida de terceiros para revenda (subitem 1.4), sem também especificar quais seriam essas mercadorias (com suas respectivas descrições e classificações conforme a NCM) e a origem dessas mercadorias.

3. Portanto, a presente resposta adotará como premissas que: i) os produtos empregados no preparo de refeição (as quais são fornecidas em seu estabelecimento e vendidas diretamente a consumidor final) são adquiridos internamente (dentro do Estado de São Paulo) e são utilizados integralmente para esse fim; e ii) mercadorias são adquiridas de terceiros localizados neste Estado, pela Consulente, especificamente para revenda em seu estabelecimento, não se confundindo como os produtos adquiridos para emprego no preparo de refeições.

4. Isso posto, esclareça-se que o entendimento deste órgão consultivo é no sentido de que, para fins de legislação tributária paulista, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, configura-se como industrialização, na modalidade transformação, nos termos do artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

5. Diante disso, em relação à aquisição interna de produtos utilizados na preparação de alimentos, deverá ser informado o CFOP 1.101 (“Compra para industrialização”).

5.1. Cabe esclarecer que, por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária.

5.2. Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (por exemplo, a Resposta à Consulta 17852/2018). Estes precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos cujas operações estão sujeitas à substituição tributária, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições e sobremesas; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições e sobremesas.

5.3. Assim, na situação objeto de dúvida, em que os produtos são destinados ao processo de preparo de alimentos em restaurante (processo esse que se enquadra no conceito de industrialização, conforme descrito acima) a operação de saída desses produtos com destino à Consulente fica excluída do regime de substituição tributária por retenção antecipada (no caso de haver previsão), por força da norma de que trata o artigo 264, inciso I, do RICMS/2000.

5.3.1. Caso, além dos produtos destinados a integração e consumo em processo de preparação de alimentos, haja outros, revendidos na mesma forma em que os adquiriu, e sujeitos à sistemática da substituição tributária (exemplo: refrigerante, cerveja, inclusive chope e água – artigos 293 e seguintes do RICMS/2000), às operações com esses produtos não é aplicável referida a dispensa do artigo 264, inciso I, do RICMS/2000.

6. Quanto às saídas dos alimentos preparados pela Consulente, deverá ser informado o CFOP 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”).

7. No entanto, em que pese o fato de a Consulente desenvolver atividade considerada, para fins da legislação tributária paulista, como industrialização, para a legislação federal, “o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou b) em cozinhas industriais, quando destinados à venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes” não é considerado industrialização (artigo 5º, I, “a” e “b”, do Decreto Federal nº 7212/2010).

8. Sendo assim, em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, se a atividade desenvolvida pela Consulente, contribuinte optante pelo Simples Nacional, de fato e de direito, for considerada como não industrial, nos termos do artigo 5º, I, “a” e “b”, do Decreto Federal nº 7212/2010, poderá, então, ser tributada pelo Anexo I da Lei Complementar nº123, de 14 de dezembro de 2006, relativo às atividades do comércio.

9. Adicionalmente, no que se refere à revenda de mercadorias em seu estabelecimento, adquiridas de terceiros localizados neste Estado, informamos que deverão ser utilizados os CFOPs 5.102 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros”) e 5.405 (“Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído”), dependendo de cada caso.

10. Por fim, informamos que, não sendo verdadeiros os pressupostos adotados na presente resposta, poderá a Consulente apresentar nova consulta tributária, ocasião em que deverá atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, além de descrever integralmente as atividades/operações objeto de dúvida.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.