Ementa

ICMS – Construção civil – Fornecimento de material sobressalente – Incidência do ICMS.

I. A atividade de construção civil, nos termos do subitem 7.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e do artigo 1º do Anexo XI, do RICMS/2000, sujeita-se à incidência do ISS, de competência municipal.

II. Para que o fornecimento de mercadorias utilizadas nessa atividade esteja abrangido pela prestação de serviço de engenharia e construção civil (fora do campo de incidência do ICMS), é imprescindível que tal fornecimento decorra de contrato de empreitada ou subempreitada, supervisionado por profissional habilitado, e que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil, sendo incorporada ao imóvel construído.

III. O fornecimento de materiais sobressalentes não incorporados ao imóvel construído está sujeito à tributação por ICMS e sua remessa deve ser documentada pela emissão da respectiva Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

Relato  

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de transporte ferroviário de passageiros municipal e em região metropolitana (CNAE 49.12-4/02), apresenta questionamento acerca da incidência do ICMS em contrato de prestação de serviços de engenharia que contém fornecimento de material sobressalente.

2. Informa ter firmado contrato cujo objeto é a prestação de serviços de engenharia para elaboração de projeto executivo, fabricação, fornecimento e implantação de sistemas de controle de tráfego e de transmissão óptico em obra relacionada a transporte público, a serem executados sob o regime de empreitada integral. Acrescenta que o contrato também tem como objeto o fornecimento de sobressalentes que não são aplicados na obra, mas sim destinados ao estoque.

3. Expõe que o Consórcio vencedor do contrato tem o entendimento de que sobre o fornecimento dos “sobressalentes” deve incidir o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, uma vez que: (i) em regra, as construtoras civis não são contribuintes do ICMS; (ii) não se trata de venda autônoma de mercadoria, não havendo habitualidade; (iii) o sobressalente foi adquirido de terceiro, com emissão de Nota Fiscal de aquisição de venda para não contribuinte do imposto; (iv) no contrato não há previsão de venda autônoma de materiais ou equipamentos, estando tudo incluído no escopo do serviço de empreitada integral e (v) a Resposta à Consulta nº 435/2011 corrobora sua interpretação.

4. A Consulente, por sua vez, expõe que, em seu entendimento, os argumentos (i) a (iv) do item anterior não procedem, tendo em vista que o Consórcio é contribuinte do ICMS, pois o fornecimento de mercadorias sobressalentes ocorrerá em volume que caracteriza intuito comercial. Além disso, conforme item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, sobre o material fornecido que não é aplicado na obra deve incidir o ICMS.

5. Todavia, entende que há divergência entre a Resposta à Consulta nº 435/2011, mencionada pelo Consórcio, e outras respostas dadas pela Consultoria Tributária, como é o caso da Resposta à Consulta nº 18705/2018. Nesse sentido, questiona se sobre o fornecimento do material sobressalente destinado ao estoque e que não será aplicado na obra, deve incidir ICMS ou ISS.

Interpretação

6. Inicialmente, cumpre esclarecer que a Resposta à Consulta nº 435/2011, citada pela Consulente, estabelece que a não incidência do ICMS abrange somente os materiais adquiridos de terceiro pelo empreiteiro para aplicação na obra, não alcançando os materiais sobressalentes que não fazem parte do imóvel construído.

7. Prosseguindo, vale lembrar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. No entanto, ressalvadas as disposições em contrário, estão sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP, para cumprimento das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária, conforme determina o artigo 3º, do Anexo XI, do Regulamento do ICMS – RICMS/2000.

8. Registra-se, ainda, que é entendimento desse órgão consultivo de que, para o fornecimento de mercadoria estar abrangido pela prestação do serviço de engenharia e construção civil e, por consequência, afastada a incidência do ICMS, é imprescindível o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

8.1. que o fornecimento de mercadoria decorra de contrato de empreitada ou subempreitada;

8.2. que a execução do contrato de empreitada ou subempreitada, esteja sob a supervisão de profissional habilitado como engenheiro civil pelo mesmo órgão a que compete o registro da obra (CREA);

8.3. que a obra se caracterize como de engenharia civil (sujeitando-se aos respectivos registros, alvarás e autorizações), nos termos do § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000;

8.4. que a mercadoria fornecida tenha sido adquirida de terceiro ou produzida dentro do canteiro de obras pelo próprio prestador de serviços de construção civil; e

8.5. que essas mercadorias passem a fazer parte integrante do imóvel construído.

9. Dessa feita, o fornecimento de sobressalentes que não são aplicados na obra, mas destinados ao estoque da Consulente para utilização, por exemplo, na manutenção de equipamentos, ainda que seja realizado no âmbito de contrato de empreitada, está sujeito à incidência do ICMS, sendo que a remessa dos sobressalentes pelo consórcio deverá ser documentada pela emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

10. Por fim, frise-se que, tanto o fornecimento quanto as movimentações de materiais, desde que adquiridos de terceiro pelo empreiteiro para aplicação na obra, não estão sujeitos à incidência do ICMS quando forem encaminhados para o local da obra, conforme os incisos II e III do artigo 2º, do Anexo XI do RICMS/2000.

11. Nesses termos, consideramos respondidos os questionamentos da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.