Ementa

ICMS – Substituição tributária – Mercadorias sujeitas à substituição tributária e fornecidas a órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

I. A substituição tributária poderá deixar de ser aplicada com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 nas operações em que o destinatário solicitar e comprovar que as mercadorias serão objeto de saída de seu estabelecimento com aplicação da isenção, hipótese em que deverão ser aplicadas as normas comuns da legislação.

II. Não são alcançadas pela isenção do Artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 as operações anteriores à de aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias.

Relato

1. A Consulente, optante do Simples Nacional, tem como atividade principal o transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional (CNAE 49.30-2/02) e como atividades secundárias a fabricação de conservas de frutas (CNAE 10.31-7/00), o comércio atacadista de produtos alimentícios em geral (46.39-7/01) e o comércio atacadista de frutas, verduras, raízes, tubérculos, hortaliças e legumes frescos (CNAE 46.33-8/01).

2. Informa que recebeu proposta comercial para o fornecimento de doces de banana - sujeitos à substituição tributária prevista no artigo 313-W, §1º, Item 10, alínea "h", do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) - a determinada empresa que, caso se logre vencedora de processo licitatório de que participará, fornecerá tais mercadorias a uma escola pública do Estado de São Paulo.

3. Diante desse cenário, indaga se ambas as operações, a da própria Consulente e a da empresa licitante, estão amparadas pela isenção do imposto prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

Interpretação

4. Inicialmente, destacamos que o artigo 8º do RICMS/2000 estabelece que ficam "isentas do imposto as operações e as prestações indicadas no Anexo I". Por sua vez, o artigo 55 desse anexo dispõe o seguinte:

Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03). (Redação dada ao art. 55 pelo inciso VIII do art. 1º do Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de 25-01-2005)

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

(...)

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

§ 5º - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo aos bens, mercadorias ou prestações de serviço beneficiados com a isenção prevista neste artigo.

5. Da leitura do caput desse artigo, extrai-se o entendimento de que são beneficiadas pela isenção apenas as operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias. Por essa razão, as operações anteriores não estão abrangidas pela isenção.

6. Ademais, como requisito para a aplicação da isenção, é necessário que os bens a serem adquiridos pelos órgãos públicos não tenham sido recebidos com substituição pela empresa contratante, conforme dispõe o item 1 do seu § 1º desse dispositivo.

7. Em outros termos, a empresa licitante só poderá fornecer os doces de banana com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 se receber essas mercadorias sem que a Consulente retenha o ICMS devido na operação entre seu cliente (a empresa licitante) e o órgão público (a escola pública), apesar de esta operação estar sujeita à substituição tributária prevista no artigo 313-W, §1º, Item 10, alínea "h", do RICMS/2000.

8. Por conta disso, poderá a Consulente deixar de aplicar a sistemática da substituição tributária (a pedido de seus clientes, desde que tenha prévio conhecimento de que a revenda será destinada a órgãos e entidades públicas mencionados no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000), com fundamento no disposto no artigo 264, inciso II, do RICMS/2000, que assim estabelece:

Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência;

(...)

9. Importa destacar, todavia, que a Consulente só poderá deixar de aplicar a substituição tributária, com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, se seus clientes solicitarem e comprovarem que as mercadorias serão objeto de saída de seus estabelecimentos com aplicação da isenção.

10. De todo modo, mesmo que não ocorra o recolhimento do ICMS sobre a operação posterior (ICMS-ST), estará a Consulente estará obrigada a tributar sua operação de acordo com as normas comuns da legislação (ICMS próprio, recolhido dentro da sistemática do Simples Nacional). Em outras palavras, a operação da Consulente não está abrangida pela isenção do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000.

11. Por fim, se, no momento em que a Consulente vender suas mercadorias, seus clientes não souberem quem serão seus destinatários (os quais, futuramente, poderão ser, ou não, os órgãos e entidades públicas mencionados no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000), deverá, então, obrigatoriamente, vendê-las com o imposto retido por substituição tributária, não se aplicando, nesse caso, o disposto no inciso II do artigo 264 do mesmo regulamento.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.