Ementa

ICMS – Diferimento – Operações com mercadorias sujeitas ao diferimento do lançamento do imposto previsto no artigo 391 do RICMS/2000 – Pescado.

I. Para utilizar as prerrogativas previstas no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 o contribuinte deverá possuir como atividade preponderante de seu estabelecimento as previstas nos códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02 da CNAE.

II. As saídas internas realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02 não são diferidas, podendo o referido estabelecimento creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna, conforme previsto no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000.

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade principal o “comércio atacadista de pescados e frutos do mar” (CNAE 46.34-6/03), expõe que pretende alterar sua atividade, e entre elas, incluir como atividade principal o CNAE: 1020-1-01 - “preservação de peixes, crustáceos e moluscos”.

2. Cita o Decreto nº 63.886/2018 e informa que a compra será efetuada de distribuidor importador, dessa forma, a Consulente, quando adquirir os pescados deste importador, irá armazenar os produtos em câmaras frigoríficas que preservarão a qualidade dos pescados para futura distribuição/venda.

3. Diante deste fato, questiona:

3.1. A Consulente poderá ter como Classificação Nacional de Atividades Econômicas principal o código 1020-1/01 e assim fazer uso das prerrogativas que o Decreto citado dispõe ao efetuar a vendas para outros contribuintes, destacando assim o respectivo ICMS para vendas no território Paulista?

3.2. Havendo a possibilidade de enquadramento nesse código da CNAE, pode o contribuinte ora destacar o ICMS previsto no Decreto nº 63.886/18 e ora não destacar, informando que a operação com o produto em questão é albergada pelo diferimento?

3.3. Sendo possível essa questão, como deverá proceder o adquirente da mercadoria (contribuinte), sendo ele um restaurante? Deverá recolher de alguma forma o ICMS por diferimento ou o simples fato de haver o destaque do ICMS, este não caracteriza venda com diferimento para os restaurantes?

Interpretação

4. Preliminarmente, cabe apontar que a Consulente não informa de forma clara se adquire o produto de empresa atacadista ou varejista, razão pela qual, não nos manifestaremos sobre a aplicação do diferimento nas operações de aquisição de pescado.

5. Observe-se, ainda, que, para que a Consulente possa utilizar as prerrogativas previstas no Decreto 63.886/2000, não basta apenas possuir como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, mas, deverá sim, exercer de fato essa atividade como a preponderante de seu estabelecimento.

6. Alerte-se, neste ponto, que, de acordo com o parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-40/2000 as CNAEs informadas no Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp) devem refletir as atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento, de maneira que estão impossibilitados os contribuintes de incluírem CNAEs que não correspondam a atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento.

6.1 Dessa forma, considera-se irregular a simples inclusão de CNAEs com o objetivo de fruir de tratamentos tributários mais benéficos.

7. Assim, caso o contribuinte não tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, não realizando industrialização de pescados e limitando-se a comprar e revender pescados, não se caracterizará como estabelecimento classificado nas CNAEs 1020-1/01 ou 1020-1/02.

7.1 Por consequência, não poderá optar pelo crédito outorgado previsto no § 6º do artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000 quando da saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos.

8. Quanto às indagações apresentadas, reproduzimos o artigo 391 e o artigo 40 do Anexo III, ambos do RICMS/2000, para análise:

“Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações internas com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, excluídas as saídas internas realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o momento em que ocorrer: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, DOE 05-12-2018, produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018)

I - sua saída para outro Estado;

II - sua saída para o exterior;

III - sua saída do estabelecimento varejista;

IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.

Parágrafo único - Revogado pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018; DOE 05-12-2018; Produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018”.

“Artigo 40 (CARNE - SAÍDA INTERNA) - O estabelecimento abatedor e o estabelecimento industrial frigorífico poderão creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 7%(sete por cento) sobre o valor da saída interna de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de ave, leporídeo e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno. (Artigo acrescentado pelo Decreto 62.401, de 29-12-2016; DOE 30-12-2016; Efeitos a partir de 1º de abril de 2017)

§ 1º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que a saída dos mencionados produtos seja tributada.

§ 2º - O crédito, nos termos deste artigo, deverá ser lançado no campo “Outros Créditos” do Livro Registro de Apuração do ICMS - RAICMS, com a expressão “Crédito Outorgado - artigo 40 do Anexo III do RICMS”.

§ 3º - Não se compreende na operação de saída referida no “caput” aquela cujos produtos ou outros deles resultantes sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico.

§ 4º - O crédito de que trata o “caput” substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos, exceto aquele relativo à entrada de gado bovino ou suíno em pé e aqueles relativos aos artigos 27 e 35 do Anexo III deste Regulamento.

(...)

§ 6º - O disposto neste artigo aplica-se também à saída interna de pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, realizada por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, DOE 05-12-2018, produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018)”

9. Conforme se verifica, as saídas internas realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02 não são diferidas, não sendo, portanto, uma faculdade. Todavia, tais estabelecimentos poderão creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna, conforme previsto no artigo 40 do Anexo III do RICMS/2000.

10. Por fim, declara-se a ineficácia do item 3.3, visto que o questionamento apresentado refere-se a procedimentos que devem ser realizados por terceiros e não pela Consulente.

11. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidos os questionamentos apresentados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.