Ementa

ICMS – Alíquota – "Maionese temperada" produzida na rotisseria do supermercado – Venda no balcão.

I. "Fornecimento de alimentação" corresponde à atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos.

II. A retirada dos alimentos no balcão do contribuinte, embora produzidos no estabelecimento do contribuinte, não se enquadra no conceito de "fornecimento de alimentação", sendo considerada saída de mercadoria, não se aplicando o disposto no artigo 54, XII, do RICMS/SP.

III. A alíquota a ser considerada na saída da "maionese temperada" é de 18%, prevista no artigo 54, I do RICMS/SP.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é 47.11-3/02 - comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados, apresenta dúvida em relação ao produto "maionese temperada" que produz e comercializa no seu estabelecimento.

2. Relata que, prepara na rotisseria do seu estabelecimento "maionese temperada", sendo que os principais ingredientes são: batata código 0710.10.00 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM); e (ii) cenoura 0706.10.00 (NCM), ambas presentes no artigo 36 do Anexo I do RICMS/SP.

2.1. Acrescenta que a referida preparação recebe temperos, também presentes no artigo 36 do Anexo I: alecrim 0910.99.00 (NCM), manjerona e manjericão 1211.90.90 (NCM) e orégano 1211.90.90 (NCM), bem como sal.

3. Informa que o produto não é consumido no estabelecimento, sendo que comercializa o mencionado produto no balcão do supermercado, onde vende comida pronta.

4. Isso posto, indaga:

4.1. Se é correto utilizar o código 2106.90.90 (NCM) na operação de venda do produto "maionese temperada";

4.2. Se pode aplicar o disposto no artigo 54, XII, do RICMS/SP (Resposta à Consulta 1734/2018); e

4.3. Se na operação de venda desse produto deverá ser aplicada a alíquota de 18%, caso a operação com a "maionese temperada" não se enquadre no previsto no artigo 54, XII, do RICMS/SP.          

Interpretação

5. Inicialmente, deve ser esclarecido que se depreende a partir do relato que a "maionese temperada" é destinada diretamente a consumidor final por meio da venda no balcão do supermercado.

5.1. Ainda, deve ser ressaltado que a Resposta à Consulta de protocolo 1734/2018 não existe.

6. Prosseguindo, levando em conta o questionado no subitem 4.1, cumpre observar que a classificação de determinado produto na Nomenclatura Comum do MERCOSUL – NCM é de inteira responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a quem cabe esclarecer qualquer dúvida nesse sentido. Dessa forma, consideramos a consulta parcialmente ineficaz nos termos do artigo 517, inciso V, do RICMS/SP.

7. Com relação à questão do subitem 4.2, cumpre esclarecer que somente se enquadra no conceito de "fornecimento de alimentação" a venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos. Nesse ponto, cabe reproduzir o artigo 54, XII, do RICMS/SP:

"Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior :

(...)

XII - no fornecimento de alimentação aludido no inciso II do artigo 2º, bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas;

(...)"

7.1. Desse modo, conforme relatado pela Consulente, a "maionese temperada" é objeto de comercialização no balcão situado no estabelecimento da Consulente, portanto suas operações de saída correspondem à circulação de mercadoria, não se enquadrando como "fornecimento de alimentação" segundo o disposto no inciso XII do artigo 54 do RICMS/SP.

7.2. Por outro lado, assim dispõe o artigo 52, I, do RICMS/SP:

Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nesta seção, são: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02-2016)

I - nas operações ou prestações internas, ainda que iniciadas no exterior, 18% (dezoito por cento);

7.3. Consequentemente, de acordo com o previsto no artigo 52, I, do RICMS/SP, as saídas da "maionese temperada" devem ser tributadas pela alíquota correspondente a 18% (subitem 4.3).

8. Embora não tenha sido questionado, cabe ressaltar que não se aplica a redução de base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/SP em função do disposto no § 1º, item 2, alínea b do citado artigo. Para maior facilidade de compreensão o texto legal é reproduzido abaixo:

"Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112)

 § 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:

(...)

2 - não se aplica à saída destinada a:

(...)

b) consumidor final;

(...)".

9. Como pode ser verificado, a saída de produtos alimentícios diretamente para o consumidor final veda a aplicação do benefício da redução de base de cálculo previsto no "caput" do artigo 39 do Anexo II do RICMS/SP.

10. Com esses esclarecimentos consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.