ICMS – Substituição tributária – Ressarcimento e complemento do imposto pago antecipadamente – Portaria CAT 42/2018 – MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

I. O contribuinte substituído, que observar direito ao ressarcimento do imposto em um período de referência, poderá fazer a solicitação nos termos da Portaria CAT 42/2018.

II. O arquivo digital, exigido para apurar o ressarcimento do ICMS-ST na forma da Portaria CAT 42/2018, deve conter todas as mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária comercializadas no período de referência, e não apenas as mercadorias em relação às quais o contribuinte tenha vendido para outro Estado.

III. Na situação em que seja observada a necessidade de complemento do imposto, após a devida apuração pelo sistema instituído pela Portaria CAT 42/2018, em algum período de referência, surgirá a obrigatoriedade pelo recolhimento do complemento por parte do contribuinte substituído.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis para veículos automotores (CNAE 47.31-8/00), relata que está seguindo as disposições da Portaria CAT 42/2018 para a realização do complemento e do ressarcimento do imposto em relação às operações sujeitas ao de regime substituição tributária com retenção antecipada do imposto destinadas a consumidor ou usuário final (artigo 269, inciso I do RICMS/2000), com as mercadorias gasolina, etanol e diesel, classificadas, respectivamente, nos códigos 2710.12.59, 2207.20.19 e 2710.19.21, da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

2. Cita o § 2º do artigo 1º da Portaria CAT 42/2018, e informa que pode ocorrer em determinado mês, após o preparo do arquivo, de haver valores a ressarcir e a complementar com as diferentes mercadorias. Nessa hipótese, entende a Consulente que deverá fazer uma única apuração de todas as mercadorias no mesmo arquivo, e caso o valor complementado seja maior que o ressarcido, efetua o recolhimento, caso o valor ressarcido seja maior que o valor complementado, não se fala em recolhimento.

3. Ao final, indaga:

3.1. se esta correto o entendimento apresentado, ou se deve analisar cada mercadoria separadamente;

3.2. qual é a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento para efetuar o recolhimento. Informa que analisou a Portaria CAT 42/2018 e o artigo 265 do RICMS/2000, porém não encontrou os procedimentos para o recolhimento do complemento como prazo para recolhimento, código da guia de recolhimento, bem como se deve efetuar o recolhimento antes da entrega do arquivo conforme Portaria CAT 42/2018;

3.3. sendo admitido pedido referente a período posterior a 19/10/2016, fazendo a entrega desses arquivos no corrente mês, caso tenha algum mês anterior que haja necessidade complemento, como deve proceder. Se deve enviar primeiro os arquivos e aguardar a análise e a manifestação pela Secretaria da Fazenda e Planejamento ou se deve seguir outro procedimento.

Interpretação

4. Inicialmente, com relação à necessidade de recolhimento do complemento do ICMS-ST, na hipótese em que a base de cálculo efetiva da operação subsequente seja maior que aquela utilizada para fins de cálculo do imposto, obtida mediante a aplicação do IVA-ST estabelecido pela legislação pertinente, é necessária uma explicação preliminar. É fato que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2.777/SP e no RE 593.849/MG limitaram-se à questão referente ao ressarcimento da parcela excedente do ICMS-ST, sem uma análise definitiva da possibilidade do complemento por parte dos contribuintes.

5. Todavia, é imperioso anotar que a decisão pela obrigatoriedade do fisco em ressarcir os contribuintes, em apertada síntese, fundamentou-se na existência de uma “base de cálculo presumida” e outra “efetiva” da operação sujeita ao regime da substituição tributária, conforme disposto na própria fixação de tese jurídica ao Tema 201 de Repercussão Geral, in verbis:

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. (grifos nossos)

6. É justamente essa diferenciação entre as bases de cálculo, em sede jurisprudencial, que permitiu o entendimento de que, após a efetiva realização da operação própria do contribuinte substituído, fosse verificada a aderência de seu valor real com aquele determinado pelo fisco na aplicação da sistemática da substituição tributária.

7. E se uma base de cálculo efetiva menor que a presumida fundamenta juridicamente o pedido de ressarcimento por parte do contribuinte, por razões lógicas, entendemos que a decisão exarada pela Suprema Corte leva também à conclusão de que a base de cálculo efetiva maior que a presumida possibilita a exigência do complemento por parte do fisco.

8. Ressalte-se que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de se pronunciar sobre a matéria, em parecer nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 003098-49.2018.8.26.0000, proposta perante o TJ-SP:

“No mais, é importante pontuar que a possibilidade de ressarcimento em favor do contribuinte enseja, como corolário lógico, a possibilidade de o ente público exigir a complementação do tributo na hipótese dos preços efetivamente praticados serem superiores à base de cálculo presumida no cálculo do ICMS retido por substituição tributária. É esse o entendimento que foi firmado na ADI 2777/SP.

Nesse diapasão, e em busca da consonância que o julgamento deste incidente de arguição de inconstitucionalidade cível deve guardar com os precedentes firmados pelo c. Supremo Tribunal Federal, a decisão aqui proferida deve atentar ao fato de que:

(...)

d) a interpretação prevalecente, segundo a qual o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, impõe a obrigatoriedade de restituição nos casos de diferença entre preços praticados e base de cálculo presumida, determina também a obrigatoriedade do contribuinte substituído recolher a complementação do ICMS na hipótese inversa, quando o preço praticado for superior à base de cálculo que norteara o prévio cálculo e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária.” (g.n.)

9. Por todo o exposto, entendemos que na hipótese da base de cálculo efetiva ser maior que aquela utilizada para fins de cálculo do ICMS-ST (presumida), surgirá a obrigatoriedade pelo recolhimento do complemento por parte do contribuinte substituído, em decorrência lógica à tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral.

10. De toda sorte, informamos que o procedimento a ser adotado pelos contribuintes paulistas para o recolhimento desse complemento está em fase de definição e elaboração pela Secretaria da Fazenda e Planejamento. Assim, orientamos a Consulente a acompanhar a legislação que será editada sobre o assunto tratado na consulta, a fim de cumprir com suas obrigações tributárias.

11. Dito isso, quanto aos procedimentos vigentes relativos à apuração do ressarcimento do ICMS retido por substituição tributária, conforme §2º do artigo 1º da Portaria CAT 42/2018, as informações exigidas pelo sistema devem ser apresentadas mensalmente por meio de arquivo digital, sendo um único arquivo para todo o período de referência, abrangendo a totalidade das mercadorias comercializadas em operações sujeitas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto, ou de antecipação, conforme leiaute definido no Manual de Orientação da Formação do Arquivo Digital do Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado, cuja leitura recomendamos.

12. Dessa forma, consoante ao entendimento exposto na consulta, para os períodos de referência posteriores a 19/10/2016 em que seja observado direito a ressarcimento do imposto, o arquivo digital deve conter todas as mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária comercializadas nesse período de referência, e não apenas mercadorias em relação às quais o contribuinte pretenda pleitear ressarcimento do ICMS-ST. Na situação em que seja observada a necessidade de complemento do imposto em algum período de referência, até o momento, conforme esclarecido acima, não há que se falar em recolhimento.

13. Isso posto, consideramos dirimidas as indagações apresentadas pela Consulente.

14. Por fim, ressalte-se que a presente resposta modifica a anteriormente dada por este órgão consultivo em 22 de junho de 2020 (CT 00020102/2019) e produzirá efeitos nos termos do parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.