Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com produtos alimentícios.

I. A aplicabilidade do artigo 313-W, inciso I, § 1º, item 10, alínea "h", do RICMS/2000 é restrita à mercadoria que se enquadre, por sua descrição e classificação segundo a NCM, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 1 quilograma, exceto as embalagens individuais de conteúdo igual ou inferior a 10 gramas.

II. Conforme Decisão Normativa CAT-08/2009, a embalagem citada na norma é aquela que diretamente recebe o produto.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados (CNAE 47.11-3/02), informa que adquire potes de paçoca de 1,2 quilograma, classificados sob o código 2007.99.10 da tabela de Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), com destaque do imposto, sem informar, entretanto, se tal tributação se dá pelo regime de substituição tributária com base no artigo 313-W, §1°, inciso I, item 10, alínea "h", do RICMS/2000.

2. Continuamente, relata que pretende vender o conteúdo da embalagem em unidades individuais de 60 gramas (50 unidades por pote) e expõe seu entendimento de que a operação de venda sob esse procedimento atrairia a aplicação do regime de a substituição tributária em razão dessas unidades individuais possuírem peso inferior a 1 quilo, por força da mesma alínea "h" citada no item acima.

3. Por fim, questiona se o regime de substituição tributária deve ser aplicado nas operações em análise.

Interpretação

4. Destaque-se, inicialmente, que a presente resposta tomará como premissa que as operações narradas ocorrem todas no âmbito deste Estado, uma vez a que a consulente não informa se há alguma etapa interestadual nas operações narradas.

5. Feita essa consideração preliminar, observe-se que o regime de substituição tributária a que se refere o artigo 313-W do RICMS/2000 aplica-se às mercadorias especificadas no § 1º pela descrição e pelo código da NCM. Isso posto, assim prevê o artigo 313-W, inciso I, § 1º, item 10, alínea "h", do RICMS/2000:

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):

(...)

10 - produtos hortícolas e frutas: (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)

h) doces, geléias, 'marmelades', purês e pastas de frutas, obtidos por cozimento, com ou sem adição de açúcar ou de outros edulcorantes, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 1 kilo, exceto as embalagens individuais de conteúdo igual ou inferior a 10 gramas, 20.07; (Redação dada à alínea pelo Decreto 57.815, de 27-02-2012; DOE 28-02-2012; Efeitos a partir de 01-03-2012)"

6. Convém destacar que pelo entendimento desta Consultoria Tributária, as embalagens citadas na norma do artigo 313-W, § 1º, item 10, alínea "h", do RICMS/2000, são aquelas que diretamente recebem o produto, conforme esclarecido na Decisão Normativa CAT – 09/2008.

7. Dessa forma, na situação em análise, pelo que pudemos depreender do relato, as mercadorias são adquiridas pela Consulente em potes com peso líquido superior a um quilograma (1,2 Kg), contudo são embaladas individualmente, o que permite serem vendidas por unidade e, neste caso, considerando que as embalagens são aquelas que diretamente recebem o produto, não se aplicaria o regime de substituição tributária apenas na hipótese em que as embalagens individuais tivessem conteúdo igual ou inferior a 10 (dez) gramas. No entanto, aplicar-se-á a substituição tributária, se o conteúdo dessas embalagens individuais for superior a 10 gramas até 1 (um) quilograma.

8. Portanto, ao caso concreto, aplica-se a substituição tributária do artigo 313-W, § 1º, item 10, alínea "h", do RICMS/2000, tendo em vista que as mercadorias em análise se enquadram nesse dispositivo, por suas descrições e classificações na NCM, e são comercializadas pela Consulente em embalagem individual de proteção que contém peso superior a 10 gramas e inferior a 1 quilograma, mesmo quando essas mercadorias são comercializadas em embalagens de 1,2 quilograma, conforme informado.

9. Com base nisso, deve-se ressaltar, oportunamente, que o entendimento acima determina que, sendo a Consulente estabelecimento varejista, as mercadorias aqui tratadas já deveriam ter sido adquiridas tributadas pelo regime da retenção antecipada do ICMS em suas operações anteriores e, assim, sem a necessidade das vendas destas mercadorias praticadas pela Consulente serem novamente tributadas.

10. Importante destacar que, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, conquanto a responsabilidade pela retenção do imposto seja atribuída aos remetentes das operações anteriores (localizados neste ou em outros Estados), caso essas mercadorias não sejam adquiridas com o imposto da operação subsequente retido antecipadamente, poderá ser atribuída à Consulente essa responsabilidade, conforme disposto no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

"Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):

(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto."

11. Por fim, caso as operações narradas não tenham seguido as diretrizes indicadas por esta resposta, aconselhamos a Consulente a procurar o posto fiscal de sua jurisdição de modo a retificar os procedimentos que foram adotados.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.