ICMS – Cisão parcial de estabelecimento – Emissão de Nota Fiscal – MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA..

I. A versão parcial do estoque do estabelecimento cindido em favor do estabelecimento cindendo caracteriza fato gerador do ICMS e não está abrangido pela não incidência do artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

II. Deve ser emitida Nota Fiscal referente à transmissão de propriedade em virtude da versão parcial de estoque, antes de iniciada a respectiva saída (artigo 125, inciso I, do Regulamento do ICMS - RICMS/SP), devendo ser consignado o CFOP, conforme o tipo de mercadoria ou bem transferido, bem como a norma tributária aplicável ao produto ou à operação (inclusive quanto à sistemática do regime jurídico de substituição tributária). Na falta de um CFOP mais adequado à situação poderão ser utilizados os códigos referentes às operações de venda.

III. Em regra, a base de cálculo do imposto na saída de mercadorias ou bens é o valor da operação – valor do negócio / preço ajustado (artigo 37, inciso I, combinado com o §1º, do RICMS/SP). A depender da situação fática, na eventual falta do valor da operação, deverão ser observadas as disposições do artigo 38 do RICMS/SP.

Relato

1. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 21.21-1/01 (fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano), informa que no âmbito de um projeto de reestruturação global deixará de vender alguns produtos do que denomina “linha PCH”, os quais se enquadram nas categorias de analgésicos, antiácidos e multivitamínicos. Referidos produtos passarão a ser vendidos por outra empresa do grupo.

2. Nesse sentido, a Consulente realizará cisão parcial de forma que os produtos da “linha PCH” registrados em seus estoques sejam transferidos para a outra empresa, que já está constituída e devidamente inscrita nos órgãos competentes.

3. Em seu entendimento, na cisão pretendida, não se aplica a disciplina do artigo 3º, VI, da Lei Complementar 87/1996, pois não irá transferir o estabelecimento completo, mas apenas parte do seu estoque.

4. Menciona a Resposta à Consulta nº 561/2001, cujo entendimento entende aplicável à sua situação fática.

5. Ademais, relata que na operação de cisão pretendida, a seu ver, deverá emitir Nota Fiscal, com destaque do imposto, para amparar a saída do estoque da Consulente para a empresa destinatária das mercadorias pertencente ao mesmo grupo econômico. Por tal razão, a empresa que recebe as mercadorias tem direito ao crédito do imposto destacado.

6. Além disso, deverá promover os correspondentes registros nos Livros Fiscais.

7. Ante o exposto, faz as seguintes afirmações e indagações sobre os procedimentos que deve adotar:

7.1. A transmissão de mercadorias classificadas no código 2106 da NCM (multivitamínicos) não está sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS, não sendo cabível o destaque do imposto em relação às operações subsequentes. Ademais, o estabelecimento que recebe as mercadorias tem direito ao crédito do ICMS.

7.2. A transmissão de mercadorias classificadas no código 3004 da NCM está sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS por substituição tributária? O valor relativo ao imposto incidente nas operações subsequentes deverá ser destacado no documento fiscal? O estabelecimento que recebe as mercadorias tem direito ao crédito?

7.3. A transmissão de mercadorias e de bens do ativo imobilizado pode ser realizada por meio de uma Nota Fiscal consignando a natureza de venda, CFOP 5.551 (venda de bem do ativo imobilizado) e não incidência do ICMS com base no artigo 7º, XIV, do Regulamento do ICMS (RICMS/SP)?

7.4. Em relação ao CFOP, a Consulente deverá utilizar o condizente com cada tipo de mercadoria, utilizando-se os códigos 5.101; 5.102; 5.402; 5.403 e 5.151, a depender da situação, e mencionar no campo observações que se trata de transmissão de propriedade de mercadorias através de cisão?

7.5. A Consulente poderá utilizar como valor da operação o custo médio das mercadorias?

7.6. Após o processo de cisão, no caso de devolução, a mercadoria deverá ser devolvida para o estabelecimento que deu a saída original da mercadoria?

Interpretação

8. De plano, convém esclarecer que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do imposto estadual sobre circulação de mercadorias.

9. Desse modo, apesar de a transformação das sociedades (por incorporação, fusão ou cisão), assim como a alteração de titularidade, serem situações fora do alcance da incidência do ICMS, o mesmo não pode, necessariamente, ser dito dos bens e mercadorias envolvidos nessas transações negociais que, conforme o caso, podem ou não ser alcançados pela incidência do tributo estadual.

10. Assim, ressalta-se que, para a legislação do ICMS, o que importa não é se a empresa sofreu uma transformação (cisão, fusão, etc.), total ou parcial, mas sim se o estabelecimento, como unidade autônoma que é, foi transferido na sua integralidade ou apenas sofreu o destaque de determinada parcela. Ou seja, o que importa para a definição da disciplina jurídica-tributária aplicável é o que acontece de fato com o estabelecimento enquanto unidade autônoma.

11. No caso relatado pela Consulente, temos uma operação de cisão do próprio estabelecimento, na qual parte dos estoques de um determinado estabelecimento será vertido em favor de terceira empresa, ainda que do mesmo grupo econômico. Em outras palavras, ocorre a saída das mercadorias e bens do ativo que são apartados (saídos, retirados) do estabelecimento original (Consulente) para ingressarem (serem admitidos) em outro estabelecimento.

12. Nesse sentido, conforme aduz a própria Consulente em seu relato, reitera-se que a não incidência do ICMS abrange apenas as operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral do estabelecimento, conforme artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, o que não ocorre no caso em tela. Registre-se, ainda, não ser aplicável à situação ora tratada, as disposições do artigo 232 do Regulamento do ICMS (RICMS/SP), não sendo possível à empresa cindenda transferir para o seu nome os livros fiscais em uso pelo estabelecimento da empresa cindida (Consulente), cabendo a esta última fazer os lançamentos nos respectivos livros, referentes às mercadorias e demais bens apartados, conservando-os pelo período legal.

13. Vale ressaltar que os simples registros em contas patrimoniais, mesmo que embasados por contratos escritos de qualquer natureza, não têm o condão de transmitir direitos ou obrigações tributárias, pois estes devem ser apurados por meio de escrituração fiscal, na forma prevista pelos artigos 213 e seguintes do RICMS/SP.

14. Assim, no caso específico relatado pela Consulente, as mercadorias e bens do ativo imobilizado, apartados do patrimônio de seu estabelecimento em favor do outro estabelecimento, devem ser objeto de emissão de Notas Fiscais referentes à respectiva saída (art. 125, I, do RICMS/SP), com o destaque do imposto quando devido. Esses documentos deverão ser lançados no livro Registro de Saídas e comporão os lançamentos do Livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) – artigos 215 e 223 do RICMS/SP.

15. Por sua vez, em contrapartida, esses documentos fiscais serão lançados no livro Registro de Entradas do estabelecimento destinatário, permitindo que o imposto ali destacado possa ser aproveitado a título de crédito para fim de apuração do ICMS.

16. Especificamente em relação a cada uma das colocações e indagações da Consulente temos que:

16.1. A questão fica prejudicada, tendo em vista que a Consulente não esclarece: (i) qual a mercadoria por sua descrição e classificação NCM; (ii) se está sujeita ao recolhimento do imposto por substituição tributária no Estado de São Paulo e qual a base legal.

16.2. Partindo-se do pressuposto de que se trata de saída de fabricante de mercadoria listada na alínea “a” do item 1 do § 1º do artigo 313-A do RICMS/SP, a princípio, considerando que a Consulente não trouxe maiores informações, o remetente deverá realizar a retenção e recolhimento do imposto incidente nas saídas subsequentes. O estabelecimento destinatário, na condição de contribuinte substituído, não tem direito ao crédito do imposto.

16.3. As saídas dos bens do ativo imobilizado deverão ser objeto de emissão de Notas Fiscais, nas quais se consignará tratar-se de operações não sujeitas à incidência do ICMS (artigo 7º, inciso XIV, do RICMS/SP), cabendo à Consulente, ainda, observar as regras de vedação e estorno de crédito (artigos 66 e 67 do RICMS/SP).

16.4. No que se refere ao CFOP a Consulente deverá observar o tipo de mercadoria ou insumo apartado, bem como a norma tributária aplicável ao produto, ou à operação (inclusive quanto à sistemática do regime jurídico de substituição tributária) para a correta codificação, observados os códigos fiscais estabelecidos na Tabela I ´”saídas” – do RICMS/SP; adicionalmente poderá mencionar no campo Informações Complementares que se trata de operação de transferência de propriedade em virtude de cisão.

16.5. Em regra, a base de cálculo do imposto na saída de mercadorias ou bens é o valor da operação – valor do negócio / preço ajustado (artigo 37, inciso I, combinado com o §1º, do RICMS/SP). Ademais, a depender da situação fática, na eventual falta do valor da operação, a Consulente deverá observar as disposições do artigo 38 do RICMS/SP.

16.6. Por haver continuidade da escrita fiscal do estabelecimento cindido, para que se possa utilizar das disciplinas legais de devolução (artigo 4º, IV, 452 e 454 do RICMS/SP) a mercadoria deve ser devolvida ao estabelecimento que orginalmente emitiu a Nota Fiscal de venda.

17. A presente resposta substitui a anterior – Resposta à Consulta nº 20013/2019, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/SP (“Na hipótese de modificação de resposta à consulta, o novo entendimento aplica-se apenas aos fatos geradores ocorridos após a notificação do consulente ou a publicação de ato normativo, salvo se o novo entendimento for mais favorável ao consulente, hipótese em que poderá ser aplicado também aos fatos geradores ocorridos no período abrangido pela resposta anteriormente exarada”).