CONSULTA Nº 20, DE 2 DE JULHO DE 1999

Mercadorias apreendidas em decorrência de medida cautelar – Procedimentos fiscais.

1. Relata, a Consulente, concessionária de veículos automotores, que em decorrência medida cautelar inominada, com pedido de liminar "inaudita altera pars" sofreu, em seu estabelecimento, mandado judicial de busca e apreensão, que teve como objeto oito veículos, sete pertencentes a seu estoque e um a seu ativo fixo.

2. Pergunta:

"2.1. Qual o procedimento fiscal a ser adotado nesse caso?

2.2. Deve emitir Nota Fiscal para regularizar a saída dos veículos ou o Auto de Busca e Apreensão e Depósito emitido pelo Poder Judiciário ... é bastante para documentar a saída dos veículos, do ponto de vista fiscal?

2.3. Quanto ao veículo adquirido para o ativo imobilizado, qual o tratamento a ser dado nessa situação? O crédito de ICMS deve ser estornado em sua totalidade?

2.4. Quais as implicações fiscais quanto ao ICMS, já que a Consulente sujeita-se ao Regime de Substituição Tributária - Veículos?"

3. A apreensão de bens decorrente de medida judicial não configura fato gerador do imposto.

4. Isolado do seu aspecto referente a serviços, verificamos que o fato gerador - ou hipótese de incidência - do ICMS são as "operação relativas à circulação de mercadorias", aquelas operações destinadas a levar a mercadoria, da fonte de produção ao consumo. No núcleo dessa hipótese de incidência - como seu critério material - devemos encontrar o comportamento humano que desencadeará, quando realizado, o conseqüente normativo ou efetiva incidência do imposto. Esse comportamento, representado por um verbo, é, no caso do ICMS, o de efetuar ou promover tais "operações relativas à circulação de mercadorias".

Daí, ter o mestre Alcides Jorge Costa conceituado o termo "operações", neste contexto, como "qualquer ato voluntário que impulsione mercadorias da fonte de produção até o consumo". (Alcides Jorge Costa, O ICM na Constituição e na Lei Complementar, Ed. Resenha Tributária, 1978, p.91).

5. Examinando-se, agora, a questão de fato colocada pelo contribuinte, verificamos que em tudo se diferencia do fato comum da vida econômica recortado pelo legislador para servir como fato gerador do ICMS. Temos, de um lado, um ato voluntário, a realização de operações relativas à circulação de mercadorias, fruto - via de regra - de acordo entre as partes envolvidas, juridicizada pelo direito substantivo. De outro, temos uma relação jurídica de subordinação, entre Estado e particular, em que este último deve, obrigatoriamente, entregar bens, em decorrência de sentença judicial emanada em processo cautelar (direito adjetivo). Nada tem a ver, portanto, com a hipótese de incidência do ICMS.

6. Entendemos, por outro lado, que a "saída de mercadoria" referida no artigo 112, I, do RICMS/91, deve ser entendida no contexto de "operação relativa à circulação de mercadorias" a qual, salvo dispositivo legal, irá configurar fato gerador do imposto. Portanto, não há que se falar na emissão da Nota Fiscal de que trata o mencionado artigo, mesmo porque, imaginando-se que esse documento fosse emitido, não haveria como preencher vários de seus campos. O Auto de Busca e Apreensão é suficiente, perante esta Fazenda, para documentar a saída dos bens.

7. Com referência ao ICMS retido por substituto tributário, caso resulte da lide, em definitivo, que os bens não retornarão ao estabelecimento da Consulente, poderá ser solicitada sua restituição, com base no artigo 66-B, inciso I, da Lei n? 6.374/89.

8. Por outro lado, em decorrência da interpretação sistemática dos artigos 19 a 21 da Lei Complementar n? 87/96, entendemos que é condição para o gozo do direito de crédito relativo ao bem do ativo imobilizado que este se encontre, efetivamente, exercendo sua função na manutenção das atividades da empresa. Por conseguinte, deverá a Consulente efetuar o estorno do crédito correspondente ao automóvel apreendido pertencente ao ativo imobilizado, no momento em que se tenha como certo que não retornará ao seu estabelecimento (se isso ocorrer) com base, por analogia, no disposto pelo artigo 64, § 3?, item 1, do RICMS/91. O estorno deverá ser feito com data retroativa ao momento da apreensão, de forma proporcional, como dispõe o citado artigo.

Olga Corte Bacaycoa
Consultora Tributária

De acordo

Cássio Lopes da Silva Filho
Diretor da Consultoria Tributária .