Texto

..., empresa estabelecida na ..., ..., ..., .../SP, inscrita no CNPJ sob o nº ..., formula consulta sobre o procedimento a ser adotado de emissão da Nota Fiscal de Remessa de equipamento para posterior Comodato.

A consulente informa que produz equipamentos de rastreamento de veículos via sistema ´GSM´ Global System Mobile, sendo que tais produtos compõem o seu ativo imobilizado e não são dedicados a operação de compra e venda.

Registra que tais equipamentos servem para exercer a prestação de serviço explorando atividade de monitoração e rastreamento de veículos de consumidores finais.

Esclarece que esses equipamentos de rastreamento veicular via sistema ´GSM´ Global System Mobile são embarcados através de transportadora para chegar na rede de lojistas e de instaladores estabelecidos no Estado.

Relata que cabe à rede de lojistas e de instaladores estabelecidos no Estado prospectar os consumidores finais no mercado, oportunizando por eles a instalação dos equipamentos nos veículos de consumidores finais e, por fim, intermediando as assinaturas de contratos de prestação de serviços de monitoração e rastreamento, mediante expressa cláusula de comodato do referido equipamento instalado.

Expõe que para acobertar o transporte dos equipamentos de rastreamento de veículos via sistema ´GSM´ Global System Mobile até esta rede de lojistas e de instaladores, a Consulente emitirá Nota Fiscal, constando como natureza da operação “Remessa em Comodato".

Transcreve o artigo 579 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), o qual define o instituto do comodato e elenca os seus requisitos, ao mesmo tempo em que afirma que o contrato de prestação de serviços de monitoração e rastreamento contém os seguintes requisitos:

a) gratuidade - o comodato é contrato essencialmente gratuito (sem estipular qualquer espécie de retribuição pela cessão de uso da coisa);

b) não fungibilidade - a coisa emprestada não pode ser substituída por outra no ato da devolução;

c) tradição - o comodato só se realiza com a entrega do objeto e, enquanto não ocorrer a transferência da posse do bem, não há comodato;

d) temporalidade - a coisa emprestada deve ser devolvida após algum tempo (uso temporário, do contrário seria doação);

e) unilateralidade - o comodato cria obrigações apenas para o comodatário – de conservar e de restituir o bem.

Transcreve soluções de consulta e julgado de outras unidades da Federação sobre a matéria, ao mesmo tempo em que questiona sobre o procedimento a ser adotado na emissão da nota fiscal de “Remessa em Comodato”.

Declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta e que a dúvida suscitada não foi objeto de consulta anterior ou de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Inicialmente cabe informar que, em consulta Pública ao Cadastro de Contribuintes do ICMS no Site do SINTEGRA, no Estado de São Paulo, verificou-se que a Consulente tem como atividade econômica a fabricação de componentes eletrônicos.

Para a análise da presente consulta, faz-se necessário trazer algumas considerações sobre o instituto do comodato iniciando-se pelo que prescreve o Código Civil (Lei nº 10.406/2002):

“Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.”

(...)

“Art. 581. Se o comodato não tiver prazo convencional, presumir-se-á o necessário para o uso concedido; não podendo o comodante, salvo necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz, suspender o uso e gozo da coisa emprestada, antes de findo o prazo convencional, ou o que se determine pelo uso outorgado.”

“Art. 582 O comodatário é obrigado a conservar, como se sua própria fora, a coisa emprestada, não podendo usá-la senão de acordo com o contrato ou a natureza dela, sob pena de responder por perdas e danos. O comodatário constituído em mora, além de por ela responder, pagará, até restituí-la, o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.”

Depreende-se, das regras estabelecidas para o referido instituto, que para caracterizá-lo o contrato deve conter os seguintes requisitos:

a) gratuidade - o comodato é contrato essencialmente gratuito. O Comodante não pode estipular qualquer espécie de retribuição pela cessão de uso da coisa;

b) não fungibilidade - a coisa emprestada não pode ser substituída por outra no ato da devolução;

c) tradição - o comodato só se realiza com a entrega do objeto. Enquanto não ocorrer a transferência da posse do bem, não há comodato;

d) temporalidade - a coisa emprestada deve ser devolvida após algum tempo. Seu uso há de ser temporário, do contrário seria doação;

e) unilateralidade - o comodato cria obrigações apenas para o comodatário – de conservar e de restituir o bem.

Segundo a lição de Maria Helena Diniz, os bens fungíveis são os que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade, e os bens infungíveis são os que, pela sua qualidade individual, têm um valor especial, não podendo, por cneste motivo, ser substituídos sem que isso acarrete a alteração de seu conteúdo. (Código Civil Anotado, 9ª ed. - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 101).

No mesmo sentido, leciona o professor José Carlos Moreira Alves “as coisas infungíveis são aquelas em que se leva em consideração sua própria individualidade, e que, por conseguinte, não podem ser substituídas por outras”.

“Diferem das coisas fungíveis, que são consideradas pelo seu gênero e não pela sua individualidade. Em outras palavras, são as coisas que são passíveis de serem medidas e pesadas, sendo que, por esta razão, podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade.” (apud. Teresa Ancona Lopez. Comentários ao Código Civil: parte especial: das várias espécies de contratos, vol. 7 (arts.565 a 652): Coord. Antonio Junqueira de Azevedo – São Paulo: Saraiva, 2003 p.85).

Portanto, como se observa, o comodato é um contrato unilateral, a título gratuito, pelo qual alguém entrega a outrem coisa infungível para ser usada temporariamente e depois restituída.

A legislação tributária estadual, por sua vez, prevê a não incidência do imposto nas operações realizadas a título de comodato desde que contratados por escrito, conforme se infere do art. 5º, inciso XVII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20 de março de 2014:

Art. 5° O imposto não incide sobre: (v. caput do art. 4° da Lei n° 7.098/98)

(...)

XVII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato, desde que contratado por escrito;

Verifica-se, portanto, que para não haver a incidência do ICMS sobre a operação de comodato, além do cumprimento dos requisitos fixados para a configuração do instituto, a contratação deve ser realizada por escrito.

Acrescenta-se que, somente podem ser objeto de contrato de comodato os bens passíveis de devolução no final do contrato e que possam ser individualizados. Portanto, produtos que não guardam essas características, por terem durabilidade inferior ao prazo do contrato ou por qualquer outro motivo não for possível a sua devolução, estarão sujeitos ao recolhimento do imposto estadual.

Pelo que se pode inferir dos termos da consulta, os equipamentos são de propriedade da consulente que os remete para as empresas mato-grossenses que irão captar os interessados em contratar o serviço de monitoramento e rastreamento do veículo e, após isso, haverá o retorno simbólico do equipamento à consulente, que a remeterá simbolicamente em operação de comodato, quando firmado o contrato para esse fim.

De modo que, na situação consultada, a operação de comodato será entre a consulente e o tomador do serviço de monitoramento e rastreamento do veículo.

Ocorre que, a primeira operação, vale dizer, de remessa dos equipamentos do estabelecimento da consulente para os lojistas ou instaladores não configura remessa em comodato, e portanto, não está albergada pela não incidência, tampouco há previsão de suspensão do imposto na legislação mato-grossense.

Sendo assim, a remessa dos equipamentos a este Estado destinados a terceiros, que não seja o comodatário configura hipótese de incidência do ICMS, conforme dispõe o Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014:

Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre:(cf. caput do art. 2° da Lei n° 7.098/98)

I – operações relativas à circulação de mercadorias, (...)

(...).

Quanto à emissão da nota fiscal de remessa dos equipamentos para as empresas mato-grossenses que irão captar os interessados e instalar o sistema deverá ser utilizado o CFOP 6.949 – Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado, em sendo a remessa interestadual, com a indicação de que se trata de remessa de bem do ativo imobilizado destinado a futuro comodato.

6.949 – Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado

Classificam-se neste código as outras saídas de mercadorias ou prestações de serviços que não tenham sido especificados nos códigos anteriores.

Quando da captação do interessado em contratar o serviço de monitoramento e rastreamento, deverá ser emitida nota fiscal de retorno simbólico do equipamento para a consulente utilizando o CFOP 6.949, enquanto que a consulente deverá emitir nota fiscal de remessa simbólica do equipamento a título de comodato, para o tomador do serviço de monitoramento e rastreamento do veículo, utilizando do CFOP 6.908, para saída interestadual.

6.908 – Remessa de bem por conta de contrato de comodato

Classificam-se neste código as remessas de bens para o cumprimento de contrato de comodato.

Na emissão da nota fiscal de retorno simbólico será aplicada a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constante na nota fiscal de entrada do bem, conforme estabelece o artigo 658 do Regulamento do ICMS – RICMS/MT.

Art. 658 Na operação interestadual de devolução, total ou parcial, de mercadoria ou bem, inclusive recebido em transferência, será aplicada a mesma base de cálculo e a mesma alíquota constante do documento que acobertar a operação anterior de recebimento da mercadoria ou bem. (cf. Convênio ICMS 54/2000)

Ao fim do contrato de comodato o retorno do bem deve ser acompanhado de nota fiscal de retorno de bem recebido por conta de contrato de comodato, utilizando o CFOP, 6.909, para operação interestadual.

6.909 – Retorno de bem recebido por conta de contrato de comodato

Classificam-se neste código as remessas de bens em devolução após cumprido o contrato de comodato.

Há previsão, no Regulamento do ICMS deste Estado, de suspensão do ICMS na remessa de equipamentos para posterior contrato de comodato, bem como a disciplina de procedimentos, porém alcançam apenas os equipamentos especificados na norma, (art. 747 a 755 e art. 699 a 710). Inclusive o art. 710 prevê a possibilidade de estender a outros equipamentos, mediante edição de normas complementares, no entanto, não houve a edição destas.

Art. 710 Fica a Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda, mediante edição de normas complementares, autorizada a aplicar o disposto neste capítulo nas operações em comodato ou locação com outros equipamentos destinados a uso em finalidade correlata ao do equipamento terminal POS.

Cumpre ainda informar, por pertinência da matéria, que a prestação de serviço de comunicação na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículos e cargas é tributada pelo ICMS neste Estado, tendo sido concedido redução de base de cálculo, autorizada pelo Convênio ICMS 139/2006, benefício previsto atualmente no art. 68 do Anexo V do Regulamento do ICMS:

Da Redução de Base de Cálculo em Prestações de Serviço de Monitoramento e Rastreamento de Veículos e Cargas

Art. 68 A base de cálculo do ICMS incidente na prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículos e cargas, fica reduzida a 16,666% (dezesseis inteiros e seiscentos e sessenta e seis milésimos por cento) do valor da respectiva prestação de serviço. (cf. Convênio ICMS 139/2006​) (efeitos a partir de 1º/01/2018)

§ 1° O benefício previsto neste artigo será utilizado opcionalmente pelo contribuinte, em substituição à sistemática normal de tributação, vedada a utilização de quaisquer créditos ou outros benefícios fiscais, relacionados com as prestações de serviço que trata o caput deste preceito.

§ 2° O valor do ICMS referente à prestação onerosa de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga, será devido e recolhido a este Estado pela prestadora de serviço, quando o tomador do serviço estiver estabelecido no território mato-grossense.

§ 3° Para fins do disposto no § 2° deste artigo, o recolhimento do imposto deverá ser efetivado por meio de DAR-1/AUT, ou, quando o estabelecimento prestador do serviço estiver localizado fora do território mato-grossense, por GNRE On-Line ou por DAR-1/AUT.

§ 4° Sem prejuízo do disposto nos §§ 1° a 3° deste preceito, a fruição do benefício de que trata este artigo fica condicionada à observância dos seguintes requisitos pelo estabelecimento prestador de serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga, localizado nesta ou em outra unidade federada:

I – que, para fins de obtenção do valor reduzido, o contribuinte beneficiado adote como base de cálculo do ICMS incidente sobre o serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga, o valor total dos serviços cobrados do tomador do serviço, bem como efetue o pagamento do imposto calculado na forma deste artigo nos prazos fixados em portaria editada pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda;

II – que o contribuinte beneficiado desista formalmente de ações judiciais e recursos administrativos de sua iniciativa contra Fazenda Pública deste Estado, visando ao afastamento da cobrança de ICMS sobre o serviço de comunicação, na modalidade de monitoramento e rastreamento de veículo e carga;

III – (revogado). (Revogado pelo Decreto 1.168/17​)

§ 5° O descumprimento de quaisquer das condições previstas neste artigo implica o cancelamento do benefício fiscal previsto no caput deste preceito, restaurando-se integralmente o débito fiscal correspondente e tornando-o imediatamente exigível.

Portanto, em resposta ao questionamento da consulente, cabe esclarecer que não há previsão de suspensão do ICMS na remessa dos equipamentos consultados destinados a futuro comodato. Neste caso, a nota fiscal poderá ser emitida com destaque do ICMS, utilizando-se do CFOP 6.949, sendo a operação interestadual e, após a emissão de nota fiscal de retorno simbólico, também com destaque do ICMS, a consulente poderá realizar a operação de comodato contemplada com não incidência do ICMS, desde que atendidos os requisitos exigidos para a sua fruição.

Cabe ressalvar que o entendimento exarado na presente informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS/2014.

Por fim, cumpre ainda registrar que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Gerência de Interpretação da Legislação Tributária da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 11 de janeiro de 2019.

Marilsa Martins Pereira

 FTE

APROVADA:

Adriana Roberta Ricas Leite

Gerente de Interpretação da Legislação Tributária