RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA n° 002 de 30 de Janeiro de 2012

ICMS - Crédito do valor do ICMS relativo à entrada de energia elétrica consumida em processo de industrialização - Cabe ao contribuinte levantar os meios para apurar e se apropriar - Decisão Normativa CAT-1/2007.

1. A Consulente, cuja Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) principal corresponde a "fabricação de máquinas e equipamentos para as indústrias de alimentos, bebidas e fumo, peças e acessórios", informa que "para a fabricação da totalidade das máquinas faz uso constante de energia elétrica, sendo esta imprescindível ao desenvolvimento de sua atividade-fim. Trata-se de produto obrigatório para o fabrico das máquinas".

2. Reproduz o conceito de insumo insculpido no Capitulo III, item 3, subitem 3.1. da Decisão Normativa CAT-01/2001 e transcreve ementas de decisões do Superior Tribunal de Justiça acerca da utilização de energia elétrica e aduz que "no caso específico da utilização de energia elétrica para fins de creditamento do ICMS, o contribuinte deve demonstrar que referido produto é utilizado no processo de industrialização".

3. Afirma que "solicitou a elaboração de perícia para a comprovação de que a energia elétrica é consumida em seu processo produtivo, conforme se extrai do laudo em anexo, assinado por profissionais devidamente qualificados"; e conclui que "a elaboração do laudo técnico foi no sentido de que a energia é quase integralmente consumida exclusivamente em seu processo de produção"; e que esse "demonstra que apenas uma porcentagem do montante gera crédito, qual seja, aquelas saídas tributadas, e é destas que a Consulente pretende creditar-se proporcionalmente mês a mês".

4. Registra, ainda, que "segundo o entendimento do STJ, não há exigência de consumo integral voltado ao processo de industrialização, posto que isto inviabilizaria o creditamento do imposto. No caso da consulente este é praticamente integral, totalizando 90% do montante pago a título de ICMS, conforme laudo técnico anexado".

5. Expõe que "pretende se creditar do ICMS destacado nas Notas Fiscais emitidas pelo fornecedor da energia elétrica nas saídas tributadas, na medida em que estes recolhem valores regularmente aos cofres públicos. A este título o creditamento abrange as operações futuras e também as passadas, até o período de 5 (cinco) anos passados"; e que o seu entendimento é "no sentido de que o direito ao crédito do imposto, na hipótese, será legítimo tendo em vista o princípio constitucional da não-cumulatividade consagrado no artigo 155, § 2º, I da Constituição Federal de 1988, o qual permite compensação do valor do imposto devido com o cobrado nas operações anteriores, em harmonia com o estipulado no Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, aprovado pelo Decreto 45.490/00 que em seu artigo 61 permite o crédito desses valores".

6. Afirma que "seu entendimento está em consonância com as decisões do Superior Tribunal de Justiça" e por fim, indaga se está correto o seu entendimento.

7. Preliminarmente, é premissa da presente resposta a leitura da Decisão Normativa CAT-1, de 08/03/2007, que versa sobre a legimitidade do crédito de ICMS nas entradas de energia elétrica consumida em processo de industrialização. Também é recomendável a leitura do item 6 da Decisão Normativa CAT-1/2001 ("Do laudo técnico")

8. Registre-se que, em face dos limites das atribuições dessa Consultoria Tributária (Decreto 44.566/1999), não é possível analisar as cópias reprográficas das Notas Fiscais de energia elétrica. A verificação em concreto dos documentos fiscais só poderá ser realizada sob as regras do órgão executivo tributário, a Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT).

9. O direito ao crédito do imposto anteriormente cobrado, decorrente do princípio constitucional da não-cumulatividade (artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal), condiciona-se ao cumprimento de requisitos que deverão necessariamente ser observados. O § 1º do artigo 61 do RICMS/2000 determina que, para fazer jus ao crédito, deverá ser escriturado o respectivo documento fiscal, além de ser obrigatório o cumprimento dos demais requisitos previstos na legislação.

9.1. O crédito extemporâneo deve ser lançado pelo seu valor nominal, observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, contados da data de emissão do documento fiscal, conforme §§ 2º e 3º do artigo 61 do RICMS/2000.

10. Atente-se que nos termos do inciso I do artigo 1º das Disposições Transitórias do RICMS/2000, o crédito do imposto relativo à entrada de energia elétrica no estabelecimento ocorrida a partir de 1° de janeiro de 2011 e até 31 de dezembro de 2019 somente será efetuado quando: (a) "for objeto de operação de saída de energia elétrica", (b) "for consumida em processo de industrialização" ou (c) "seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais" (grifo nosso).

11. Frise-se que cabe à Consulente levantar os meios para apurar e se apropriar do crédito do valor do ICMS que onera a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento e que é consumida diretamente em processo de industrialização.

11.1. É de sua inteira responsabilidade a veracidade dos dados lançados em sua escrita fiscal.

11.2. A energia consumida no setor ou departamento administrativo ou no desempenho de outras atividades (comércio atacadista de lubrificantes, conforme relato) da empresa não dá direito a crédito do imposto.

11.3. Nos termos da Nota 5 do subitem 3.4 da Decisão Normativa CAT-1/2001, há necessidade de ratear a energia elétrica despendida no processo de industrialização daquela utilizada em outras atividades.

11.4. A atividade de "comércio atacadista de lubrificantes" não está informada na base de dados da Declaração Cadastral da Consulente. Nesse sentido, frise-se que a CNAE deve refletir a atividade econômica principal do estabelecimento, o que não impede a realização de outras atividades secundárias, que também devem ser registradas.

11.4.1. Dessa forma, a Consulente deverá se dirigir ao Posto Fiscal ao qual estão vinculadas as suas atividades para incluir as atividades secundárias exercidas pelo seu estabelecimento.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.