Ementa

ICMS – Obrigações acessórias – Construção civil – Fornecimento de concreto preparado durante o trajeto em caminhões betoneira – Emissão de documentos fiscais.

I. O fornecimento de concreto preparado em caminhão betoneira, durante o trajeto, especificamente para obra de construção civil é considerado prestação de serviço técnico, onerado unicamente pelo ISS (Súmula 167 do STJ).

II. A empresa que realiza somente o fornecimento de concreto não se caracteriza como empresa de execução de construção civil, não se sujeitando à observância das obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária estadual (artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000).

III. Estando inscrita no cadastro de contribuintes da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo, a empresa deve cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação do imposto estadual (artigo 498 do RICMS/2000). Nesse caso, é obrigatória a emissão de Nota Fiscal no fornecimento do concreto, devendo conter, entre outras informações, o seu real destinatário, bem como todos os dados relativos ao serviço prestado, inclusive o seu valor.

IV. A Nota Fiscal deve ser emitida com o CFOP 5.949 ou 6.949, sem destaque do imposto, mencionando, no campo "Informações Complementares", que se trata de saída de concreto usinado para emprego na prestação de serviço sujeita ao ISS, operação fora do campo de incidência do ICMS, conforme Súmula 167 do STJ.

V. Possibilidade de emissão de NF-e conjugada, com o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), desde que a legislação municipal assim o permita (artigo 41 da Portaria CAT 162/2008).

Relato

1. A Consulente, que declara no Cadastro de Contribuintes do ICMS – CADESP, exercer, como atividade principal, "outras obras de engenharia civil não especificadas anteriormente" (Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 42.99-5/99) e, entre as diversas atividades secundárias, a de "construção de edifícios" (CNAE 41.20-4/00), ingressa com a presente consulta apresentando dúvidas acerca doo documento fiscal pertinente a ser emitido pelo fornecedor de concreto usinado nas operações de fornecimento do produto.

2. Relata que, no exercício de sua atividade no ramo de construção civil, adquire concreto junto a empresas concreteiras, cujo CNAE declarado é o 23.30-3/05 (preparação de massa de concreto e argamassa para construção). Descreve que esse concreto é preparado em caminhões betoneira durante o percurso, acobertado por Nota Fiscal que utiliza o CFOP 5.949, informando tratar-se de "remessa para utilização na prestação de serviços", indicando nos campos "Remetente" e "Destinatário" os dados da própria concreteira.

3. Acrescenta entendimento dado pela Súmula 167 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, de que o fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS, ou seja, o documento fiscal que acoberta esse fornecimento é a Nota Fiscal de Serviços, de competência municipal.

4. Apresenta interpretação de que a legislação tributária estadual não especifica como a fornecedora deve preencher os campos "Remetente" e "Destinatário" do documento fiscal que consigna a venda do concreto, pois entende que, pelo artigo 127 do RICMS/2000,  o destinatário expresso na Nota Fiscal de venda deve ser a própria Consulente (compradora do concreto). Por outro lado, deduz que o artigo 4º, parágrafo 2º, do Anexo XI, do RICMS/2000, determina que a Nota Fiscal de venda deve informar nos campos "Remetente" e "Destinatário", os dados da própria concreteira, relatando no campo "Informações Complementares" o local de entrega do material.

5. Diante o exposto, indaga qual documento fiscal correto a ser emitido pela sua fornecedora de concreto e se os campos "Remetente" e "Destinatário" da Nota Fiscal de remessa do concreto devem ser preenchidos com os dados pertencentes à empresa fornecedora (concreteira).

Interpretação

6. Preliminarmente, cumpre informar que a presente resposta abordará somente as situações de fornecimento de concreto usinado, não se adentrando na análise de outros produtos utilizados em construção civil, a exemplo de argamassas, cimento colante, etc.

7. Além disso, parte-se do pressuposto que o insumo em análise se trata de concreto usinado, isso é, aquele destinado a construções civis de prédios e outras edificações, produzido exatamente com parâmetros técnicos (traço e cálculo estrutural) específicos e inerentes a cada obra em particular, com margem de tolerância em relação a desvios muito pequenas, sendo considerado como parte integrante do projeto de construção civil da obra. Ademais, considera-se que o concreto em análise é preparado em caminhões betoneiras durante o trajeto até obra, de modo que esses veículos saem carregados do estabelecimento fornecedor com materiais (cimento, areia e pedra) que são misturados até o local da obra.

8. Isto posto, convém ressaltar que, mesmo que o objeto desta consulta verse, essencialmente, sobre as obrigações cabíveis aos seus fornecedores de concreto, a Consulente é considerada responsável solidária, nos termos do artigo 11 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000, relativamente às operações ou prestações nas quais tenha interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal, motivo pelo qual detém legítimo interesse para a apresentação da consulta nos termos do artigo 510 do RICMS/2000:

"Artigo 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido:

[...]

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto;

[...]

§ 1º - Presume-se ter interesse comum, para efeito do disposto no inciso XI, o adquirente da mercadoria ou o tomador do serviço, em operação ou prestação realizadas sem documentação fiscal."

8.1. Adicionalmente, informa-se que o artigo 184 do RICMS/2000 determina que uma operação ou prestação acobertada por documento inábil é considerada como desacompanhada de documento fiscal, assim considerado, entre outras situações ali mencionadas, aquele emitido por contribuinte que não esteja em situação regular perante o Fisco, segundo o item 4 do parágrafo 1º do artigo 59 do mesmo Regulamento. Isso significa que, caso a Consulente relacione-se com contribuinte cujo documento fiscal não seja considerado hábil para acobertar tal operação ou prestação de serviço, ela poderá, no mínimo, enquadrar-se na situação prevista pelo inciso XI do artigo 11 supracitado e ser responsabilizada solidariamente pelo ICMS devido, reiterando, assim, o legítimo interesse da Consulente no questionamento apresentado.

9. Feitas essas considerações preliminares, salienta-se que, no que se refere ao fornecimento de concreto usinado, nos termos expostos no item 7 desta resposta, o Poder Judiciário firmou entendimento sobre a não incidência do ICMS na operação, quando preparado no trajeto até a obra, em betoneiras, por entender que se trata de prestação de serviço técnico sujeito à incidência do ISS (Súmula 167 do Superior Tribunal de Justiça). Assim, nesse caso específico, o ICMS deixou de ser exigido, em razão de jurisprudência pacífica dos tribunais superiores.

10. Desse modo, caso a empresa fornecedora de concreto da Consulente não execute obras sob sua responsabilidade, então ela apenas realiza prestação de serviços para terceiros, ainda que com movimentação de insumos (no caso, para a Consulente, quem irá efetivamente executar obras de construção civil). Em consequência, relativamente à atividade de preparo e fornecimento do concreto usinado, a empresa fornecedora não pode ser considerada empresa de execução de construção civil, o que afastaria a aplicação das normas estabelecidas no Anexo XI do RICMS/2000, vide artigo 1º desse próprio regramento:

"Artigo 1º - Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica que executar obras de construção civil, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro." (g.n.)

11. No entanto, caso o estabelecimento fornecedor do concreto esteja inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS, de forma obrigatória ou facultativamente, deverá cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação do imposto estadual (artigo 498 do RICMS/2000).

11.1. Na Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), referente ao fornecimento de concreto, preparado durante o trajeto, devem ser mencionados apenas os dados referentes ao produto fornecido. Nesse sentido, a referida Nota Fiscal deve obedecer às disposições constantes do artigo 127 do RICMS/2000 e ser emitida sem destaque do imposto, consignando o CFOP 5.949 ou 6.949 (outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado), e, ainda fazendo constar, entre outras informações: (i) no campo apropriado, o real destinatário desse fornecimento (no caso, a Consulente); (ii) no campo "Informações Complementares", todas as informações relativas ao serviço prestado, inclusive o seu valor, e mencionando, ainda, tratar-se de saída de concreto usinado fora da incidência do ICMS conforme para Súmula 167 do STJ.

11.2. Observe-se que o artigo 41 da Portaria CAT 162/2008 reconhece a possibilidade de emissão de NF-e conjugada na hipótese em que o contribuinte exerça atividade sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, desde que a legislação municipal assim lhe permita. Nesta hipótese, conforme artigo 127, parágrafo 13, do RICMS/2000, os dados relativos ao ISS serão inseridos, quando for o caso, entre os quadros "Dados do Produto" e "Cálculo do Imposto", conforme legislação municipal, observado o disposto no item 4 do parágrafo 2° do artigo 183, do mesmo Regulamento.

11.3. Não havendo a possibilidade de se utilizar o mesmo documento fiscal para os dois tributos, a empresa fornecedora do concreto deverá emitir documentos fiscais distintos, conforme se tratar de operação de movimentação de mercadoria ou de prestação de serviço sujeita ao ISS municipal.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.