Ementa

ICMS – Aquisição interestadual de produtos comestíveis industrializados por empresa optante pelo regime do Simples Nacional – Alíquota – Redução da base de cálculo – Diferencial de alíquotas interna e interestadual.

I – A relação dos produtos cujas operações internas estão sujeitas à aplicação da alíquota de 12% tem natureza taxativa, ou seja, comporta exclusivamente os produtos que discrimina.

II – Aplica-se a alíquota de 18% às operações internas, dos produtos industrializados com a seguinte descrição: peito de peru, mortadela, salame (embutidos).

III – As reduções de base de cálculo previstas no Anexo II do RICMS/SP não são aplicáveis na operação própria praticada por empresa optante pelo Simples Nacional (artigo 51 do RICMS/SP).

IV – Na entrada de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, o adquirente está sujeito ao recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo esta última de 12% (artigo 2º, inciso XVI, § 6º, e artigo 115, inciso XV-A, alínea "a", e § 8º, item 2, ambos do RICMS/SP).

Relato

1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, que, de acordo com o Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de "restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01), apresenta dúvida em relação ao recolhimento do diferencial de alíquotas em operação interestadual.

2. Informa que realiza compras de fora do Estado de São Paulo dos seguintes produtos, conforme descrição e classificação segundo códigos da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM): (i) peito de peru (1602.31.00); (ii) mortadela (1602.31.00); (III) salame (1601.00.00) e alguns tipos de embutidos.

3. Além disso, expõe que recolhe o valor resultante da diferença de alíquotas interna e a interestadual nas situações em que os produtos foram adquiridos em outro Estado.

4. Nesse contexto, (i) cita o artigo 54, incisos I e II, do RICMS/SP, expondo o seu entendimento de que poderia considerar a alíquota interna de 12%; ou alternativamente, (ii) entende que poderia considerar a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/SP de tal forma que a carga tributária correspondesse a 12%.

5. Em seguida, indaga se poderá deixar de recolher o valor resultante da diferença entre as alíquotas interna e a interestadual em função do disposto em um dos referidos artigos no item 4.      

Interpretação

6. Preliminarmente, em vista da afirmação quanto à classificação fiscal das mercadorias objeto desta consulta, cumpre registrar que a análise quanto à correção ou não da classificação adotada pela Consulente para seus produtos não será objeto da presente resposta. Sendo assim, adotaremos como premissa para a resposta que os produtos (peito de peru (1602.31.00); (ii) mortadela (1602.31.00); (III) salame (1601.00.00) e alguns tipos de embutidos) objeto de dúvida estão corretamente classificados segundo os códigos da Nomenclatura Comum do MERCOSUL (NCM), resultantes de preparações de produtos comestíveis industrializados incluídos no capitulo 16 da NCM. Com efeito, o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

7. Abordando o questionado pela Consulente, em relação ao artigo 54 do RICMS/SP, cabe reproduzir os artigos 52 e 54:

"Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nesta seção, são: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 61.838, de 18-02-2016; DOE 19-02-2016; Efeitos a partir de 23-02-2016)

I - nas operações ou prestações internas, ainda que iniciadas no exterior, 18% (dezoito por cento);

(...)

Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):

(...)

II - ave, coelho ou gado bovino, suíno, caprino ou ovino em pé e produto comestível resultante do seu abate, em estado natural, resfriado ou congelado;

(...)"

7.1. Quanto à aplicação de alíquota de 12% prevista no dispositivo transcrito, referido dispositivo cita expressamente "ave, coelho... ou ovino em pé e produto resultante do seu abate, em estado natural, resfriado ou congelado", ou seja, para utilização da alíquota de 12% o produto comercializado deve atender aos seguintes requisitos: (i) ser produto comestível resultante do abate de ave, coelho ou gado bovino, suíno, caprino ou ovino; e (ii) ter característica de produto comestível em estado natural ou tão somente resfriado, congelado.

7.2. Os produtos elencados pela Consulente, objeto da dúvida, são resultantes de processamento, sendo transformados de tal forma que se constituem em outra forma de produto comestível de natureza industrializada.

7.3. Sendo assim, como os produtos referidos pela Consulente, objeto de questionamento, não podem ser caracterizados "produtos comestíveis em estado natural" ou simplesmente "resfriados ou congelados", não se considera a alíquota de 12% prevista no artigo 54 do RICMS/SP para cálculo do diferencial de alíquotas.

7.4.  Deve ser considerada, portanto, a alíquota de 18% à operação interna com as mercadorias em comento, não estando correto, dessa forma, o entendimento da Consulente, quanto à aplicação do artigo 54, II, do RICMS/SP.

8. Por sua vez, para análise da dúvida da Consulente em relação à redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/SP, transcreve-se abaixo o "caput" do artigo 51 do RICMS/SP:

"Artigo 51 - Fica reduzida a base de cálculo nas operações ou prestações arroladas no Anexo II, exceto na operação própria praticada por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", em conformidade com suas disposições (Lei 6.374/89 art. 5º e Lei Complementar nº 123/06). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.650, de 06-08-2009; DOE 07-08-2009; efeitos a partir de 01-08-2009)".

8.1. Pelo exposto temos que a Consulente, optante pelo Simples Nacional, não pode usufruir, nas suas operações próprias, do benefício de redução da base de cálculo previsto no artigo 39 (produtos alimentícios) do Anexo II do RICMS/SP, por força da exceção constante no artigo 51 do mesmo diploma regulamentar.

8.1.1. Além disso, de acordo com o caput do artigo 39 do Anexo II do RICMS/SP, tal redução de base de cálculo é aplicável apenas e tão somente a fabricantes e atacadistas, que também não seria o caso da Consulente.  

8.2. Posto isso, esclarecemos que, conforme dispõe o artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "h", da Lei Complementar Federal nº 123/2006, o Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual na entrada de mercadoria proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal, devendo ser observada a legislação que disciplina a matéria em cada Estado.

8.3. Em relação à obrigatoriedade de recolhimento da diferença de alíquotas para as empresas optantes pelo Simples Nacional, informamos que ela está disciplinada no artigo 2º, inciso XVI e § 6º e no artigo 115, inciso XV-A, alínea "a" e § 8º, ambos do RICMS/SP:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVI - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", de mercadorias, oriundas de outro Estado ou do Distrito Federal. (Inciso acrescentado pelo artigo 2º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE30-08-2007).

(...)

§ 6° - Na hipótese do inciso XVI, o valor do imposto devido será calculado mediante a multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § °, XIII). (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)."

"Artigo 115 - Além de outras hipóteses expressamente previstas, o débito fiscal será recolhido mediante guia de recolhimentos especiais, observado o disposto no artigo 566, podendo efetivar-se sem os acréscimos legais, tais como a multa prevista no artigo 528 e os juros de mora, até os momentos adiante indicados, relativamente aos seguintes eventos (Lei 6.374/89, art. 59, Convênio ICM-10/81, cláusulas primeira e terceira, Convênio ICMS-25/90, cláusulas terceira e quarta, II, e Convênio ICMS- 49/90):

(...)

XV-A - na entrada em estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", até o último dia do segundo mês subsequente ao da entrada: (Redação dada ao "caput" do inciso, mantidas as suas alíneas, pelo Decreto 59.967, de 17-12-2013, DOE 18-12-2013; produzindo efeitos em relação aos fatos geradores que ocorrerem a partir de 01-01-2014)

a) de mercadoria destinada a industrialização ou comercialização, material de uso e consumo ou bem do ativo permanente, remetido por contribuinte localizado em outro Estado ou no Distrito Federal, o valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna (Lei Complementar federal 123/2006, art. 13, § 1°, XIII); (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.858, de 02-04-2008; DOE 03-04-2008)

(...)

§ 8º - Para fins do disposto na alínea "a" do inciso XV-A, a alíquota interestadual a ser adotada será a de: (Redação dada parágrafo pelo Decreto 58.923, de 27-02-2013; DOE 28-02-2013; Efeitos desde 1º de janeiro de 2013)

1 - 4% (quatro por cento), nas operações com mercadorias abrangidas pela Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012;

2 - 12% (doze por cento), nas demais operações.".

8.4. Sendo assim, na aquisição de mercadoria destinada à industrialização, comercialização, material de uso e consumo ou ativo permanente, proveniente de contribuinte do ICMS optante ou não optante pelo Simples Nacional, situado em outra unidade da federação, a Consulente deverá recolher o valor correspondente à multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (4% ou 12%) pela base de cálculo, quando a alíquota interestadual for inferior à interna.

8.4.1. Assim, firme-se que, na aquisição de produtos comestíveis industrializados, conforme descritos no item 2 da consulta, de contribuinte do ICMS situado em outra unidade da federação, a Consulente estará sujeita ao recolhimento do valor resultante da multiplicação do percentual correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (12%) pela base de cálculo.

8.5. Ressaltamos que reduções de base de cálculo, ainda que fossem aplicáveis (o que não é o caso), não correspondem à redução de alíquota. Lembramos, também, que os percentuais de alíquota interna encontram-se relacionados no artigo 34 da Lei nº 6.374/1989 (artigo 52 e seguintes do RICMS/SP).

9. Com esses esclarecimentos consideramos respondidas as dúvidas da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.