Ementa

ICMS – Regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação.

I – Para que seja possível aplicar o regime especial que trata o Decreto 51.597/2019 (tributação pelo percentual de 3,2%) a receita obtida com o fornecimento de alimentação deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento.

II - Somente se enquadra no conceito de "fornecimento de alimentação" a venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos.

III - Os serviços de "delivery" (entrega – em domicílio - de alimentos feitos pelo contribuinte), de "drive thru" e a retirada dos alimentos no balcão do contribuinte não se enquadram no conceito de "fornecimento de alimentação", sendo considerada saída de mercadoria.

IV -  o regime de que trata o Decreto 51.597/2007 não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Simples Nacional.

Relato

1. A Consulente, segundo consulta ao CADESP, exerce, como principal, a atividade de "restaurantes e similares" (CNAE principal: 56.11-2/01) e, como secundária, o "fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para consumo domiciliar" (CNAE: 56.20-1/04).

2. Informa que está estudando a possibilidade de abertura de filiais paulistas, as quais exerceriam apenas a atividade de "fornecimento de alimentos prontos, para consumo domiciliar" (CNAE: 56.20-1/04), ou seja, esses alimentos seriam exclusivamente vendidos para retirada no balcão, sistema drive thru ou ainda para entrega em domicílio (delivery).

3. Diante do exposto, questiona se a Consulente poderia fazer a opção pelo recolhimento do ICMS, por meio do Regime Especial correspondente à aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, conforme dispõe Decreto nº. 51.597/2007, tendo em vista que a matriz é enquadrada no CNAE referente a restaurante e similares.

Interpretação

4. Inicialmente, há que se observar que, conforme dispõe o § 2º do artigo 15 do RICMS/2000, "para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito". Assim, o termo "contribuinte" empregado no artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 deve ser entendido como se referindo a cada estabelecimento.

5. Também cabe ressaltar que compete à Consulente verificar se cada um dos seus estabelecimentos preenche, além dos demais requisitos, a condição de predominância da atividade de fornecimento de alimentação, conforme exigência prevista no artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, do RICMS/2000, abaixo transcrito:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989."

§ 1° - Para efeito deste artigo:

(...)

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;"

(...)

§ 1º-A - O disposto no item 2 do § 1º não se aplica ao estabelecimento varejista que exerça as atividades de padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE, o qual poderá optar pelo regime especial de tributação de que trata este decreto ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 59.781, de 21-11-2013; DOE 22-11-2013)"

6. Cumpre esclarecer, ainda, que somente se enquadra no conceito de "fornecimento de alimentação" a venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos.

7. Assim, os serviços de "delivery" (entrega, em domicílio, de alimentos feitos pelo contribuinte), de "drive thru" e a retirada dos alimentos no balcão do contribuinte não se enquadram no conceito de "fornecimento de alimentação", sendo considerados saída de mercadoria.

8. Da análise do relato da Consulente e do dispositivo transcrito no item 5, de pronto, extrai-se que o regime em questão não pode ser aplicado às filiais que a Consulente pretende constituir, pois, em tais filiais, a Consulente não pretende vender a varejo produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, conforme relato.

9. É importante destacar que o regime de que trata o Decreto 51.597/2007 também não se aplica à Consulente (matriz), tendo em vista que está enquadrada no Simples Nacional, segundo consulta ao CADESP, e que nos termos do inciso IV do artigo 1º-A do Decreto 51.597/2007, tal regime não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional".

10. Diante do exposto, conclui-se que nem a matriz, nem as filiais que a Consulente pretende constituir, conforme relatado na consulta, enquadram-se no regime de que trata o Decreto 51.597/2007.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.