Ementa

ICMS – Operação interestadual – DIFAL.

I. O critério que define o Estado de destino da operação é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto.

II. Na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, deverá ser adotada a alíquota interestadual e caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual, sendo responsabilidade do remetente o recolhimento desse imposto.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, é "52.11-7/01 - Armazéns gerais - emissão de warrant", e que tem, dentre diversas atividades secundárias a de "22.29-3/01 - Fabricação de artefatos de material plástico para uso pessoal e doméstico", informa ser indústria localizada no Estado do Rio Grande do Sul e que efetua venda para pessoa física no Estado de Minas Gerais, a qual solicita a entrega da mercadoria no Estado de São Paulo.

2. Segue informando que possui inscrição estadual de substituto tributária nos Estados de Minas Gerais e São Paulo e, referindo-se à Emenda Constitucional 87/2015, pergunta para qual desses Estados deverá ser recolhida a parcela referente ao DIFAL.

Interpretação

3. Cabe ressaltar, inicialmente, tendo em vista o questionamento apresentado pela Consulente, transcrito no item 2, e o relatado no item 1, que a presente resposta parte do  pressuposto de que a operação questionada é destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

4. Ressalte-se, ainda, que a Consulente não informa, por sua descrição e código da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), qual a mercadoria comercializada, nem se a operação realizada está sujeita à sistemática da substituição tributária. Sendo assim a presente resposta não indicará o tratamento tributário dispensado à operação da Consulente, nem dirá respeito à substituição tributária, tratando unicamente da diferença de alíquotas da Emenda Constitucional nº 87/2015.

4.1 Caso a Consulente tenha dúvidas relativas à operação sujeita à substituição tributária, poderá apresentar nova consulta, na qual deverá ser informada a matéria de fato questionada de forma completa e exata, conforme exigido pelo artigo 513, inciso II, alínea "a", do Regulamento do ICMS deste Estado (RICMS/2000).   

5. Isso posto, em resposta à indagação apresentada, informamos que o critério que define o Estado de destino da operação é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do § 3º do artigo 52 do RICMS/2000, abaixo transcrito:

"Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nos artigos 53, 54, 55 e 56-B, são:

(...)

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)"

6. Entretanto, é importante ressaltar que, considerando que o remetente e o adquirente estão localizados em outras unidades da federação, sugerimos à Consulente que formule consulta aos demais fiscos envolvidos.

7. No que diz respeito ao DIFAL, informamos que o artigo 155, inciso II, e § 2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988 (CF/88), estabelecem o seguinte:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)     (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;  (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;   (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)"

8. Atendendo a essas disposições, a legislação do Estado de São Paulo (Lei 6.374/89) estabelece o seguinte:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto: (Redação dada ao artigo pela Lei 10.619/00, de 19-07-2000; DOE 20-07-2000)

(...)

XVI - nas operações e prestações iniciadas em outra unidade da federação que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado; (Inciso acrescentado pela Lei 15.856, de 02-07-2015, DOE 03-07-2015; em vigor em 01-01-2016)

(...)

§ 7º - Na hipótese do inciso XVI deste artigo, caberá ao remetente ou prestador a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. (Parágrafo acrescentado pela Lei 15.856, de 02-07-2015, DOE 03-07-2015; em vigor em 01-01-2016)"

9. O RICMS/2000, por sua vez, estabelece o seguinte:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

XVII - na saída de mercadoria ou bem de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado; (Inciso acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)"

"Artigo 36 - O local da operação ou da prestação, para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

§ 6º - Nas saídas de mercadoria de estabelecimento localizado em outra unidade federada com destino a consumidor final localizado neste Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto será:

1 - do destinatário, caso o mesmo seja contribuinte do imposto;

2 - do remetente, caso o destinatário não seja contribuinte do imposto."

10. Do exposto acima se depreende que, na saída interestadual de mercadoria ou bem para consumidor final não contribuinte do imposto localizado em São Paulo, deverá ser adotada a alíquota interestadual e caberá a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna deste Estado e a alíquota interestadual (artigo 155, § 2º, inciso VII, da CF/88), sendo responsabilidade do remetente o recolhimento desse imposto.

11. Com esses esclarecimentos, consideremos respondia a dúvida da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.