Ementa

ICMS – Obrigações acessórias – Venda para adquirente com atividade de construção civil, não contribuinte, com entrega em canteiro de obra, localizado neste ou em outro Estado.

I. As empresas dedicadas à construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

II. Nas operações realizadas por contribuinte paulista, que destinem mercadorias a estabelecimento de empresa de construção civil, a remessa poderá ser efetuada pelo fornecedor paulista diretamente para o canteiro de obra, devendo constar na Nota Fiscal o local da entrega, por força do artigo 4º, §3º, do Anexo XI, do RICMS/2000.

III. Na hipótese em que o contribuinte paulista remete mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte (construtora) para obra localizada em Estado diverso daquele do adquirente, o diferencial de alíquotas (DIFAL) é devido para a unidade federada do destino físico da mercadoria.

IV. Quando o destinatário físico da mercadoria estiver localizado em outra unidade da federação, é recomendável a formulação de consulta aos demais fiscos envolvidos.

Relato

1. A Consulente, que segundo consulta ao CADESP, exerce a atividade principal de "fabricação de artefatos de material plástico para uso na construção, exceto tubos e acessórios" (CNAE 22.29-3-03), e tem como atividades secundárias as enquadradas na CNAE: 46.13-3/00 (representantes comerciais e agentes do comércio de madeira, material de construção e ferragens) e na CNAE: 71.12-0/00 (serviços de engenharia), expõe dúvida quanto ao artigo 129 do RICMS/2000, o qual prevê a venda para entrega futura e a venda à ordem.

2. Informa que: (i) realiza venda para entrega futura com emissão de documento fiscal com CFOP 5.922/6.922; (ii) posteriormente, emite Nota Fiscal de Remessa Simbólica com CFOP 5.116/6.116 para o adquirente original (empresa de construção civil/construtora); e (iii) em seguida, a construtora remete a mercadoria para a obra, por vezes, localizada em território paulista, outras vezes, localizada em outro Estado.

3. Aduz a Consulente que é muito custosa a entrega da mercadoria para a construtora, com posterior envio do material para a obra e, diante do exposto, indaga se poderia passar a adotar procedimento mais simplificado, conforme exposto abaixo.

3.1. O vendedor remetente emitiria: (i) Nota Fiscal de "Simples Faturamento" (CFOP 5.922/6.922), para o adquirente original; (ii) Nota Fiscal de "Remessa Simbólica venda a Ordem"(CFOP 5.118 ou 5.119) para o adquirente original, destacando os impostos; e (iii) Nota Fiscal "Remessa por Ordem de Terceiro" (CFOP 5.923/6.923) para o destinatário final (NF que acompanhará a mercadoria).

Interpretação

4. Inicialmente, diante do relato, partiremos das seguintes premissas: (i) as empresas (construtoras) adquirentes das mercadorias não se caracterizam como contribuintes do ICMS; (ii) os materiais de que trata a consulta (mas que não foram identificados) são utilizados na prestação de serviços inerentes ao ramo da construção civil e não são vendidos pela construtora.

5. Caso a Consulente verifique que alguma das premissas acima não é verdadeira, poderá formular nova consulta tributária, esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato, principalmente no que se refere às atividades exercidas pelo adquirente da mercadoria.

6. Cumpre assinalar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

7. É importante destacar que a situação de venda à empresa de construção civil, com remessa diretamente ao local da obra, tem tratamento específico, dado pelo artigo 4º, §3º, do Anexo XI (Operações relativas à construção civil), do RICMS/2000. Esse dispositivo autoriza expressamente a remessa de mercadoria diretamente do fornecedor para o canteiro de obras, obedecidas as condições dispostas:

"Artigo 4º - O estabelecimento inscrito, sempre que promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade, fica obrigado à emissão de Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º).

(...)

§ 3º - A mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

(...)"

8. Conclui-se, portanto, que a Consulente que emite Nota Fiscal de venda em favor de construtora, não contribuinte do ICMS, pode efetuar a entrega diretamente no canteiro de obras indicado pela construtora, indicando esse local na Nota Fiscal, conforme preconiza o artigo 4º, §3º, do Anexo XI, do RICMS/2000, seja essa obra própria ou de terceiro.

9. Relativamente à operação de venda para entrega futura, tratada no artigo 129 do RICMS/2000, caber ressaltar que é facultada ao contribuinte a emissão de documento fiscal para simples faturamento, com CFOP 5.922/6.922 - "lançamento efetuado a título de simples faturamento decorrente de venda para entrega futura", desde que, no momento da saída efetiva da mercadoria do estabelecimento, seja emitida Nota Fiscal indicando, entre outros requisitos, em regra, o CFOP 5.116/6116, que se refere a "venda de produção do estabelecimento originada de encomenda para entrega futura".

10. Em outras palavras, a faculdade criada pelo artigo 129, "caput", do RICMS/2000 é a de que outra Nota Fiscal, com natureza de "Simples Faturamento", seja emitida com o objetivo de registrar o momento do acerto da operação e seu faturamento, persistindo a obrigatoriedade de emissão da Nota Fiscal de "Venda", com o destaque de ICMS, quando devido, no momento da efetiva saída da mercadoria.

11. Ressalte-se que, na hipótese em que o contribuinte paulista remete mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte (construtora) para obra localizada em Estado diverso daquele do adquirente, entendemos que o DIFAL é devido para a unidade federada do destino físico da mercadoria.

12. No entanto, no que se refere a obras localizadas em outro Estado, como as normas paulistas supracitadas (Anexo XI do RICMS/2000) não se respaldam em convênios celebrados entre os Estados, nas operações interestaduais, em razão do princípio da territorialidade, é importante que a Consulente busque orientação do Fisco do Estado onde se localiza a obra (destinatário da mercadoria).

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.