Ementa

ICMS – Alteração de titularidade de estabelecimento através de processo de incorporação – Incidência do ICMS - Emissão de documento fiscal.

I. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

II. Não há incidência do imposto estadual quando o estabelecimento for transferido na sua integralidade (artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996).

III. Nessa hipótese, é vedada a emissão de Nota Fiscal relativamente às mercadorias em estoque, produtos acabados, materiais de uso e consumo e bens do ativo imobilizado (artigo 204 do RICMS/2000).

Relato

1. A Consulente, que tem sua atividade principal vinculada ao CNAE 47.11-3/02 (comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados), apresenta consulta na qual questiona a respeito da necessidade de emissão de documento fiscal no caso de transferência total de estoques, ativo imobilizado e materiais de uso e consumo relativamente à incorporação de empresa.

2. Relata que constituiu, em 31/12/2018, uma filial no contexto de um processo de incorporação, a qual sucedeu, sem interrupção das atividades, os bens e direitos relativos ao estabelecimento pertencente à empresa incorporada. Enfatiza, ainda, que nesse processo não houve alteração do endereço nem movimentação física das mercadorias do estoque.

3. Acrescenta que o CNPJ da incorporada foi encerrado em 31/12/2018, mediante a consolidação do processo de incorporação na Junta Comercial do Estado de São Paulo.

4. Cita o artigo 3º da Lei Complementar 87/1996 e a Resposta à Consulta 1195/2013, devidamente respondida por este órgão consultivo em 25/03/2013, como fundamentos do argumento de que na operação de incorporação, como esta em questão, não há incidência do ICMS sobre a transferência de propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie. Tampouco haveria a necessidade de emissão de documento fiscal para documentar a transferência do estoque para a incorporadora, tendo em vista o disposto no artigo 204 do RICMS/2000.

5. Nesse contexto, indaga:

5.1. Se “no caso desta incorporação, em que a empresa incorporadora recebeu os estoques totais da empresa incorporada, não tendo ocorrido a alteração de endereço e nem a movimentação das mercadorias”, é necessário emitir algum documento fiscal para documentar esta ocorrência.

5.2. Sendo este o caso, qual o CFOP deve ser utilizado; qual o valor da base de cálculo e se há incidência do ICMS nessa operação.

Interpretação

6. Conforme entendimento exposto por esta Consultoria Tributária em outras oportunidades, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Todavia, isso não significa que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do ICMS.

7. Para a legislação do ICMS, não importa o modelo comercial adotado para a reestruturação da sociedade (cisão, fusão, incorporação, etc.), mas sim o que acontece de fato com o estabelecimento.

8. Informa-se que a transferência integral de estabelecimento, ou seja, aquela no qual o estabelecimento incorporado permanecerá desenvolvendo as suas atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc. é hipótese de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o inciso VI do artigo 3º, da Lei Complementar nº 87/1996, e, para que não incida o imposto, o estabelecimento, como unidade autônoma que é, deve ser transferido na sua integralidade.

9. Portanto, tendo em vista que no caso relatado não haverá a movimentação física de bens e mercadorias e, principalmente, que é vedada expressamente a emissão de documento fiscal que não corresponda a uma efetiva saída ou entrada de mercadoria (artigo 204 do RICMS/2000), não há que se falar em emissão de documento fiscal relativamente às mercadorias em estoque, produtos acabados, materiais de uso e consumo e bens do ativo imobilizado.

10. Registre-se, ainda, que quando o estabelecimento é transmitido na sua totalidade, sua individualidade permanece íntegra. Tanto que não haveria, em tese, a necessidade de se alterar a inscrição estadual dos estabelecimentos. A escrita contábil e fiscal do estabelecimento transferido poderia ser mantida integralmente sob a nova titularidade, podendo, ainda, se utilizar os mesmos livros e documentos, com as devidas adaptações (artigo 1º, III, “a”, da Portaria CAT 17/2006).

11. Todavia, essa mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/2000) e, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal do Brasil, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda – CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, “c” e “d”, e III, “b”, do Anexo III da Portaria CAT 92/1998).

12. Ademais, tendo em vista que, segundo o Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo – CADESP, conforme consulta on-line realizada em 07/05/2019, a Inscrição Estadual da Empresa incorporada ainda está com a sua “situação cadastral” como “ativo”, sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/2000 (“ressalvadas disposições em contrário, é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento”).

13. Feitas essas considerações, cumpre observar que a esta Consultoria Tributária compete tão somente a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 57, I, do Decreto 60.812/2014), porém cabe à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto.

14. Nesse prisma, tratando-se de incorporação de empresas (cisão, fusão, incorporação, etc.), cada situação deve ser avaliada de maneira individual, uma vez que existem peculiaridades atinentes a cada caso concreto.

15. Desse modo, a parte das considerações materiais presentes nesta Resposta à Consulta, sobre a operacionalização e validação dos procedimentos formais expostos no relato, bem como os diversos procedimentos necessários à regularização, apuração e controle de estoques de mercadorias, ativos, cálculos de débitos e créditos, etc., questões estas de ordem técnico-operacional, recomenda-se que a Consulente dirija-se ao Posto Fiscal, tendo em vista que, de acordo com o artigo 43, I e II, do Decreto nº 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal, não só, atender e orientar os contribuintes de sua vinculação, bem como executar os serviços internos necessários à formalização do registro cadastral dos contribuintes.

16. Com esses esclarecimentos, consideram-se dirimidas as dúvidas apresentadas na consulta.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.