Ementa

ICMS – Simples Nacional – Fabricação de gelo – Industrialização – Emissão de Nota Fiscal.

I. A atividade de fabricação de gelo, para fins da legislação tributária paulista, é considerada industrialização.

II. Na saída de gelo de estabelecimento que o tenha produzido, deve ser emitida Nota Fiscal sob o CFOP 5.101 ("venda de produção do estabelecimento").

III. Todavia, em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, se pela legislação federal a atividade não se caracterizar como industrial, o contribuinte optante pelo Simples Nacional poderá tributar a atividade pelo Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (relativo às atividades do comércio).

Relato

1. A Consulente, por sua CNAE (10.99-6/04), fabricante de gelo comum, ingressa com sucinta consulta questionando, em suma, se sua atividade deve ser classificada como industrial ou comercial e, por conseguinte, qual o CFOP aplicável às respectivas saídas.

2. Nesse contexto, a Consulente informa que está sujeita às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – "Simples Nacional" e realiza a fabricação de gelo comum em barra e cubos (água congelada artificialmente) classificados sob o classificado no código 2201.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM)".

3. Ocorre que, segundo a resposta da Solução de Consulta COSIT nº 002-2018 publicada pela Coordenação Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil, o produto gelo comum, classificado na tabela TIPI na subposição 2201.90 ("Outros"), consta como não tributado (NT) pelo Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e, dessa forma, encontra-se fora da incidência do imposto. Consequentemente, para fins de recolhimento do Simples Nacional a atividade está enquadrada no Anexo I (comércio), previsto na Lei Complementar nº 123/2006.

4. Contudo, no que tange à legislação tributária estadual do ICMS/SP, a Consulente apresenta dúvida sob qual deve ser o CFOP a ser utilizado nas vendas do produto gelo, se 5102 ("venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros"), ou se 5101 ("venda de produção do estabelecimento).

Interpretação

5. Para o deslinde da questão, cabe, inicialmente, observar o conceito de industrialização utilizado pela legislação tributária paulista, assim considerada como qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo (artigo 4º, inciso I, do RICMS/2000):

"Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

b) que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);

c) que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma (montagem);

d) a que importe em alteração da apresentação do produto pela colocação de embalagem, ainda que em substituição à original, salvo quando a embalagem aplicada destinar-se apenas ao transporte da mercadoria (acondicionamento ou reacondicionamento);

e) a que, executada sobre o produto usado ou partes remanescentes de produto deteriorado ou inutilizado, o renove ou restaure para utilização (renovação ou recondicionamento);"

6. Dessa feita, por uma questão finalística, na medida em que a produção de gelo implica em modificação do produto para utilidade diversa, essa atividade, para fins da legislação tributária paulista, é considerada industrialização, nos termos do artigo 4º, I, do RICMS/2000.

7. Diante disso, quando das saídas do gelo produzido pela Consulente, deverá ser informado, no documento fiscal, o CFOP 5.101 ("venda de produção do estabelecimento").

8. Não obstante, cumpre informar que, em que pese o fato de a Consulente desenvolver atividade considerada, para fins da legislação tributária paulista, como industrialização, conforme informações por ela trazidas (Solução de Consulta COSIT nº 002-2018), para fins da legislação federal, seu estabelecimento não é industrial. Sendo assim, em virtude do sistema integrado de arrecadação do regime do Simples Nacional, a atividade desenvolvida pela Consulente ("10.99-6/04 – fabricação de gelo"), contribuinte optante pelo Simples Nacional, poderá ser tributada pelo Anexo I da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, relativo às atividades do comércio.

9. Com isso, consideramos dirimida a dúvida apresentada.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.