Ementa

ICMS – Substituição tributária – Operações com produtos alimentícios – Venda de frios em peça para padarias – Revenda após fatiamento e utilização como insumo no fornecimento de alimentação.

I. O fatiamento dos frios em peça para revenda a consumidores finais, por si só, não implica em integração ou consumo em processo de industrialização, requisito exigido para a dispensa da aplicação do regime de substituição tributária, por não ser típico do processo industrial de fabricação.

II. Caracteriza-se como fabricação apenas a transformação e a montagem (alíneas “a” e “c” do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000) excluindo-se, em regra, do conceito de fabricação as modalidades de industrialização previstas nas demais alíneas do inciso I (alíneas “b”, “d” e “e”, respectivamente, beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento).

III. A dispensa de aplicação do regime da substituição tributária prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, em operações com produtos alimentícios destinadas a estabelecimentos que os utilizarão no preparo de alimentos ou refeições, somente será aplicável se a totalidade das mercadorias adquiridas for utilizada para essa finalidade.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de padaria e confeitaria com predominância de produção própria (CNAE 10.91-1/02), relata que um de seus fornecedores situado em Minas Gerais deixou de efetuar tal recolhimento, mesmo em operações com mercadorias arroladas no artigo 313-W do RICMS/2000, com a justificativa de que são destinados para fatiamento e posterior venda a consumidor final ou então preparação de refeições para consumidor final, em operação que se equipara à industrialização, e que a aplicação da substituição tributária somente deve ser observada se o adquirente revender o produto, sem qualquer alteração.

2. Informa que as mercadorias em questão são os seguintes frios em peça: presunto, mortadela e peito de peru, classificados, respectivamente, nos códigos 1602.49.00, 1601.00.00 e 1602.31.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). Esclarece também que tais mercadorias são tanto utilizadas na preparação de alimentos como destinadas a revenda, não sendo possível estabelecer tal diferenciação no momento da compra.

3. Transcreve o item 1 do § 6º do artigo 426-A do RICMS/2000, que estabelece que, salvo disposição em contrário, fica dispensado o recolhimento a que se refere este artigo na entrada de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização, e questiona se está obrigada ao recolhimento do imposto antecipado na operação em tela.

Interpretação

4. Inicialmente, para maior clareza, transcrevemos trechos do artigo 264 do RICMS/2000:

“Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

I - integração ou consumo em processo de industrialização;

(...)” (grifos nossos)

5. Observamos que nos termos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada à integração ou consumo em processo de industrialização.

6. Embora o conceito de “industrialização” seja amplo para fins de incidência do ICMS (artigo 4º do RICMS/2000), o simples fatiamento dos frios em peça para revenda a consumidores finais, por si só, não implica em “integração ou consumo em processo de industrialização”, requisito exigido para a dispensa da aplicação do regime de substituição tributária em tela.

7. Isso porque essa integração/consumo é típica de processo industrial de “fabricação”, para fins de aplicação da substituição tributária nos termos previstos no inciso I do artigo 313-W do RICMS/2000, que só pode ser entendido como processo de industrialização tipificado no artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea “c” do mesmo dispositivo (montagem), mas não, em regra, nas hipóteses das alíneas “b”, “d” e “e”, respectivamente, “beneficiamento”, “acondicionamento ou reacondicionamento” e “renovação ou recondicionamento”.

7.1 Ademais, o denominado “fatiamento” dos frios em peça, conforme o relato, trata-se de simples fracionamento para posterior revenda, com eventual colocação de embalagem para transporte da padaria até a casa do cliente, o que nem sequer configura a operação de industrialização por “acondicionamento” nos termos da alínea “d” do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000. Nesse sentido, tem-se que não há como considerar o processo de fatiamento como “transformação” ou “montagem”, e nem qualquer outra operação de industrialização como a de “acondicionamento”.

8. Portanto, esclarecemos que não pode ser dispensada a aplicação do regime da substituição tributária nas operações objeto desta resposta pelo fato da Consulente promover o fatiamento/fracionamento das peças antes de comercializá-las, uma vez que tal atividade não configura sua integração ou consumo em processo de industrialização.

9. Ademais, deve ser ressaltado que este órgão consultivo já se manifestou no sentido de que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação, atividade também realizada pela Consulente. Há diversos precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (por exemplo, a RC 17852/2018). Contudo, tais precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete: (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições.

10. Portanto, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída de mercadorias a estabelecimento que as adquire exclusivamente para integração ou consumo no preparo de refeições. Ou seja, se houver a possibilidade de ocorrer a comercialização subsequente destes produtos da forma como foram adquiridos – o que se verifica na revenda de frios adquiridos em peça e fatiados, nos termos já apresentados nos itens 6 e 7 supra – haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária.

11. Em conclusão, informamos que as aquisições de frios em peça realizadas pela Consulente, nos termos aqui analisados, sujeitam-se normalmente à sistemática da substituição tributária, sendo o remetente mineiro o responsável pelo recolhimento (substituto) por força do disposto na cláusula primeira do Protocolo ICMS-28/2009. E, na hipótese do substituto não efetuar o recolhimento antecipado do imposto ao Estado de São Paulo, tal obrigação recairá sobre o estabelecimento destinatário paulista (Consulente), conforme prevê o § 1º do artigo 426-A do RICMS/2000.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.