Ementa

ICMS – Emenda Constitucional 87/2015 – Diferencial de alíquotas – Aquisição de mercadoria por consumidor final não contribuinte de outro Estado para entrega em local de obra de construção civil localizado no Estado de São Paulo.

I. As empresas dedicadas à construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

II. O critério que define o Estado de destino da operação é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega.

III. Na operação de venda feita por estabelecimento localizado no Estado de São Paulo para construtora localiza em outro Estado e com entrega da mercadoria em canteiro de obras localizado também no Estado de São Paulo, a operação é considerada interna, não havendo DIFAL a ser recolhido.

Relato

1. A Consulente, empresa localizada no Estado do Paraná, relata haver ganhado licitação para executar obra em cidade localizada no Estado de São Paulo. Ressalta que não é contribuinte do ICMS e que tem inscrição estadual apenas “para fins de remessas de bens de ativo e materiais de uso e consumo” e, por fim, questiona se:

1.1. “com canteiro de obras instalado no Município de Lençóis Paulista, os materiais que vamos comprar serão emitidas notas p/nossa sede em Curitiba/Pr, mesmo que compremos materiais no próprio estado de São Paulo, por estar saindo uma nota de emissão SP p/PR haverá a incidência do ICMS alíquota interestadual e consequentemente o DIFAL”;

1.2. “seria aplicável abrir uma filial em SP, uma vez que a obra vai ter o prazo de nove meses”;

1.3 “existe a possibilidade de uma inscrição estadual provisória no estado de SP p/que não nos seja cobrado o DIFAL”.

Interpretação

2. Observe-se, inicialmente, que a Consulente fornece de maneira apenas superficial alguns dados essenciais para melhor entendimento da dúvida apresentada. Assim, a presente resposta adotará as seguintes premissas: (i) a Consulente somente adquire material de fornecedores localizados no Estado de São Paulo e (ii) a Consulente não irá produzir nenhum tipo de mercadoria fora do local da obra, não se caracterizando como contribuinte do ICMS.

3. Isso posto, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

4. Vale ressaltar que, de acordo com a legislação paulista, para se determinar se a operação é interna ou interestadual deve-se analisar a circulação física da mercadoria. Dessa forma, toda operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro do Estado de São Paulo é considerada interna, enquanto que a saída física de mercadorias destinada a território de outro Estado configura-se operação interestadual.

5. Além disso, o caso de venda a empresa de construção civil, com remessa diretamente ao local da obra, tem tratamento específico, dado pelo artigo 4º, §3º, do Anexo XI (Operações relativas à construção civil), do RICMS/2000. Esse dispositivo autoriza expressamente a remessa de mercadoria diretamente do fornecedor para o canteiro de obras, obedecidas às condições dispostas:

Artigo 4º - O estabelecimento inscrito, sempre que promover saída de mercadoria ou transmissão de sua propriedade, fica obrigado à emissão de Nota Fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º).

(...)

§ 3º - A mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue.

(...)

6. Assim, no caso de operação de venda feita por estabelecimento localizado no Estado de São Paulo para construtora localiza em outro Estado (no presente caso, Estado do Paraná), com entrega da mercadoria em canteiro de obras localizado também no Estado de São Paulo, a operação é considerada interna, com a aplicação da alíquota interna, não havendo DIFAL a ser recolhido.

7. Quanto à necessidade de abertura de filial no Estado de São Paulo, entendemos tratar-se de decisão de natureza administrativa, cabendo à Consulente analisar eventuais vantagens e desvantagens envolvidas.

8. Por fim, em relação à inscrição estadual da obra, esclarecemos que de acordo com o § 4º do artigo 3º do Anexo XI do RICMS/2000, não é considerado estabelecimento o local da obra, sendo a inscrição facultativa:

Artigo 3º - A empresa de construção civil inscrever-se-á no Cadastro de Contribuintes do ICMS antes de iniciar suas atividades (Lei 6.374/89, art. 7º).

(...)

§ 4º - Não será considerado estabelecimento o local de cada obra, podendo ser autorizada a inscrição facultativa, tanto da obra como de empresa referida no § 2º.

9. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas apresentadas pela Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.