Ementa

ICMS – Brindes – Aquisição de fornecedor optante pelo regime do Simples Nacional - Distribuição em feiras e eventos localizados dentro do território paulista – Emissão de Nota Fiscal.

I. No ato da entrada da mercadoria adquirida no estabelecimento do contribuinte, deverá ser emitida Nota Fiscal de saída, sob o CFOP 5.949, com destaque do ICMS conforme o caso, que será registrada no livro Registro de Saídas, considerando o valor total dessa aquisição, ainda que a distribuição dos brindes seja efetuada em momento posterior e de forma parcelada (artigos 455 e 456, inciso II e III, do RICMS/SP).

II. Se o contribuinte efetuar o transporte para entrega direta aos clientes consumidores, ou ainda, em feira ou evento, para cada saída dos brindes deverá emitir Nota Fiscal relativa a toda carga transportada, sem destaque do imposto sob o CFOP 5.910. Na entrega direta dos brindes a consumidor ou usuário final, em feira ou evento, fica dispensada a emissão de Nota Fiscal (itens 1 e 2 do §2º do artigo 456 do RICMS/SP).

III. Em caso de retorno de brindes ao estabelecimento, deve ser emitida Nota Fiscal de entrada, sob o CFOP 1.949, consignando a quantidade de brindes retornados. Essa Nota Fiscal deve ser registrada no livro Registro de Entradas, com a utilização apenas das colunas "Documento Fiscal" e "Observações", anotando-se nesta a expressão "Retorno de Brindes". Por cautela, recomenda-se ainda que seja informado de que se trata de retorno de brindes enviados para distribuição em feira e que seja referenciada a Nota Fiscal de transporte original (analogia ao disposto no § 2º, itens 1 e 2, do artigo 456 do RICMS/SP).

IV. Por regra, o contribuinte terá direito ao crédito nas aquisições de brindes, mas deverá efetuar o débito do imposto destacado em Nota Fiscal de saída, sendo que pode haver casos em que o débito do imposto seja maior que o crédito, a exemplo da aquisição de fornecedor optante pelo regime de tributação do Simples Nacional (artigos 455 e seguintes do RICMS/SP).

Relato

1. A Consulente, por sua CNAE (46.92-3/00), comerciante atacadista de mercadorias em geral, com predominância de insumos agropecuários, ingressa com sucinta consulta questionando, em suma, o correto procedimento de emissão de Nota Fiscal para distribuição de brindes em feiras e exposições, adquiridos de fornecedores optantes pelo regime do Simples Nacional.

2. Nesse contexto, a Consulente informa que está adquirindo balas mastigáveis com logotipo de sua empresa para distribuir aos visitantes da feira de agropecuária e de animais de estimação. Entende que o produto adquirido é um brinde na medida em que não é objeto de revenda pela empresa.

3. Ocorre que o fornecedor dos brindes é optante pelo regime do Simples Nacional, de modo que o crédito a ser apropriado é o correspondente à alíquota de 3,51% próprio desse regime.

4. Diante disso, e em vista do artigo 456 do RICMS/SP, apresenta as seguintes dúvidas:

4.1. Para transportar os brindes de seu estabelecimento até a feira, deve emitir as Notas Fiscais constantes dos incisos II e III do referido artigo 456 do RICMS? Essas Notas Fiscais são cumulativas? A Nota Fiscal referida no inciso II deve conter o destaque do imposto?

4.2. Como o inciso I do referido artigo prevê a possibilidade de crédito do imposto, e o inciso II demanda o destaque, questiona se a Nota Fiscal prevista no inciso II deverá ser espelho da Nota Fiscal emitida pelo fornecedor – isso é, como o fornecedor é optante pelo regime do Simples Nacional e o ICMS foi tributado sob a alíquota de 3,51%, será esta alíquota deve aplicar?

4.3. Por fim, questiona se, ao retornar ao estabelecimento com sobra de brindes, deve emitir alguma Nota Fiscal.

Interpretação

5. Preliminarmente, para a elaboração da presente resposta, parte-se da premissa de que a feira exposta no relato encontra-se situada neste Estado de São Paulo. Caso essa premissa não se mostre acertada, e a feira se localize em outro Estado, a Consulente deverá ingressar com nova consulta, oportunidade em que deve expor de forma clara e completa a situação de fato e de direito objeto da dúvida, observando ainda as disposições do artigo 510 e seguintes do RICMS/SP.

6. Isso posto, primeiramente, cumpre registrar que o artigo 455 do RICMS/SP determina o conceito legal de brinde para fins da legislação tributária paulista de ICMS. Com efeito, esse artigo dispõe que "considera-se brinde a mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte, tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final".

7. Nesse sentido, de acordo com a legislação do ICMS, e sob a égide da lógica estrutural do imposto, a distribuição de brinde a consumidor ou usuário final, conquanto seja a título gratuito, configura uma operação de circulação de mercadoria.

8. Não obstante, o legislador dispôs de regramento específico para distribuição de brindes, disciplinados nos artigos 456 e seguintes do RICMS/SP. Com efeito, pelas regras disciplinares, o adquirente de brindes, por regra, tem o direito ao crédito relativo ao ICMS devidamente destacado nas referidas Notas Fiscais de aquisição. No presente caso, considerando que o brinde é adquirido de fornecedor optante pelo regime tributário do Simples Nacional, o aproveitamento de crédito deve obedecer ao disposto no artigo 63, inciso XI c/c §7º e §8º, do RICMS/SP.

9. Assim, em vista de a operação de saída de brindes ser devidamente tributada, pode haver casos em que o respectivo débito destacado na respectiva Nota Fiscal de saída seja maior que o crédito, como ocorre quando a aquisição se deu de fornecedor optante pelo Simples Nacional. Sendo assim, está incorreto o entendimento da Consulente de que a Nota Fiscal de saída de brindes deve ser tributada à alíquota de 3,51%, espelhando a Nota Fiscal de aquisição do fornecedor optante pelo Regime do Simples Nacional. Ademais, a Consulente está sujeita ao Regime Periódico de Apuração (RPA) e, portanto, deve tributar as saídas de mercadorias conforme a legislação do ICMS, utilizando as devidas alíquotas de cada produto.

10. Quanto aos procedimentos de emissão de Nota Fiscal, deve ser observado o seguinte:

10.1. No ato da entrada da mercadoria adquirida no estabelecimento da Consulente, deverá ser emitida Nota Fiscal de saída, com destaque do ICMS conforme o caso, que será registrada no livro Registro de Saídas, considerando o valor total dessa aquisição (quantidade total das mercadorias), ainda que a distribuição dos brindes seja efetuada em momento posterior e de forma parcelada (artigos 455 e 456, inciso II e III, do RICMS/SP), sob o CFOP 5.949;

10.2. Posteriormente, em eventual na entrega direta dos brindes ao consumidor ou usuário final, no seu próprio estabelecimento, é dispensada a emissão de Nota Fiscal, consoante disposto §1º do artigo 456 do RICMS/2000;

10.3. Já, ao efetuar o transporte para entrega direta aos clientes consumidores, para cada saída dos brindes, a Consulente deverá emitir Nota Fiscal relativa a toda carga transportada, sem destaque do imposto, nos termos do item 1 e 2 do §2º do artigo 456 do RICMS/SP, sob o CFOP 5.910 ("Remessa em bonificação, doação ou brinde").

11. Na hipótese de os brindes serem distribuídos em feira ou evento, o documento fiscal supramencionado no subitem 10.3 – que não possui destaque do imposto – acompanhará a mercadoria do estabelecimento da Consulente até o local da feira ou evento. No entanto, na entrega direta a consumidor ou usuário final, aplica-se a regra do § 1º do artigo 456, do RICMS/SP, sendo, portanto, dispensada a emissão de Nota Fiscal nesse momento.

12. Em caso de retorno de brindes ao estabelecimento da Consulente, em analogia ao disposto no § 2º, itens 1 e 2, do artigo 456 do RICMS/SP, deve emitir Nota Fiscal de entrada, sob o CFOP 1.949, consignando a quantidade de brindes retornados. Essa Nota Fiscal deve ser registrada no livro Registro de Entradas, com a utilização apenas das colunas "Documento Fiscal" e "Observações", anotando-se nesta a expressão "Retorno de Brindes". Por cautela, recomenda-se ainda que seja informado de que se trata de retorno de brindes enviados para distribuição em feira e que seja referenciada a Nota Fiscal de transporte original (item 10.3).

13. Com isso, dá-se por dirimidas as dúvidas apresentadas.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.