Ementa

ICMS – Emenda Constitucional nº 87/15 – Operações com mercadorias entregues diretamente nos canteiros de obras situados em outros Estados – Empresas de construção civil dentro e fora do Estado – Diferencial de alíquotas (DIFAL).

I. As empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

II. O critério que define o Estado de destino da operação é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do § 3º do artigo 52 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000).

III. Quando um consumidor final não contribuinte (empresa de construção civil), localizado neste Estado, adquirir mercadoria junto a contribuinte paulista e solicitar que este realize a entrega em obra localizada em outro Estado, o estabelecimento paulista fornecedor deverá recolher, além do imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino (local da entrega) e a interestadual (DIFAL), observada a partilha prevista no artigo 36 das DDTT do RICMS/2000 até 31/12/2018.

IV. Quanto ao documento fiscal, o fornecedor paulista deverá emitir, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (artigo 125, I do RICMS/2000), com a indicação do endereço do canteiro de obras localizado em outra Unidade da Federação, destacando, nessa Nota Fiscal, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL) e o CFOP 6.107, tratando-se de mercadoria de produção própria, ou 6.108 quando a mercadoria tiver sido adquirida de outro estabelecimento.

Relato

1. A Consulente, que possui como atividade principal a “fabricação de tubos e acessórios de material plástico para uso na construção” (CNAE 22.23-4/00), informa que realiza vendas para empresas de construção civil localizadas em diversos estados e que essas empresas solicitam que as mercadorias sejam entregues diretamente nos canteiros de obras situados em outros Estados.

2. Diante desta situação, questiona como deve proceder em relação ao diferencial de alíquota a fim de atender a partilha do ICMS instituída pela Emenda Constitucional 87/2015, apresentando os questionamentos abaixo:

2.1. É permitido colocar nas Notas Fiscais, no campo dados cadastrais do adquirente, o endereço do canteiro de obra em outro Estado?

2.2. A Consulente deve recolher o DIFAL para o estado de destino da mercadoria?

2.3. Qual CFOP deve ser utilizado?

Interpretação

3. Inicialmente, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do respectivo estado, para cumprimento de obrigações acessórias previstas na legislação tributária de cada unidade da Federação. Assim, informamos que a presente resposta adotará a premissa de que a empresa adquirente da mercadoria não se caracteriza como contribuinte do ICMS, sendo considerada empresa de construção civil.

3.1. Ademais, partiremos do pressuposto de que a operação tratada na consulta não constitui operação de industrialização por conta e ordem de terceiros.

3.2. Em que pese os produtos fabricados pela Consulente possam estar sujeitos à sistemática de substituição tributária, as operações de vendas interestaduais a consumidor final consideras nesta resposta não se submetem à substituição tributária, nos termos do inciso V do artigo 264 do RICMS/2000.

3.3. Caso a Consulente verifique que as premissas adotadas não sejam verdadeiras, poderá formular nova consulta tributária, esclarecendo, de forma completa e exata, a matéria de fato.

4. Isso posto, em resposta às indagações apresentadas, informamos que o critério que define o Estado de destino da operação é a circulação física da mercadoria, ou seja, é o local de sua entrega, seja pelo remetente ou por sua conta e ordem, ao consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos do § 3º do artigo 52 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000 (RICMS/2000):

“Artigo 52 - As alíquotas do imposto, salvo exceções previstas nos artigos 53, 54, 55 e 56-B, são:

(...)

§ 3º - São internas, para fins do disposto neste artigo, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)”

5. Nas vendas a construtoras de fora do Estado, mas que a entrega seja realizada no território deste Estado, ou seja, operação interna, não há que se falar em recolhimento de diferencial de alíquotas (DIFAL). A emissão da Nota Fiscal poderá ser realizada com o CFOP 5.107 ou 5.108, a depender do caso, com a utilização da alíquota interna, sendo o imposto integralmente devido ao Estado de São Paulo.

6. Assim, também na hipótese de vendas a construtoras paulistas com entrega neste Estado, conforme previsão no § 3º do artigo 4º do Anexo XI do RICMS/2000, “a mercadoria adquirida de terceiro poderá ser remetida pelo fornecedor diretamente para a obra, desde que no documento fiscal constem o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, da empresa de construção, bem como a indicação expressa do local onde será entregue”.

7. Contudo, com o advento da Emenda Constitucional 87/2015, na operação em que estabelecimento paulista destinar mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto (empresa de construção civil) e a entrega seja realizada em outro Estado (obra localizada em outro Estado), é aplicável a alíquota interestadual na saída do estabelecimento remetente, por se tratar de uma operação interestadual, bem como é devida a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino físico da mercadoria e a interestadual (DIFAL).

8. Quanto ao documento fiscal, a Consulente deverá emitir, no ato da operação, uma Nota Fiscal em nome do adquirente (artigo 125, I do RICMS/2000) para cada uma das operações de remessa para os canteiros de obras, situados em Unidades da Federação distintas, com a correspondente indicação expressa do endereço de entrega (Anexo XI, artigo 4º, § 3º do RICMS/2000), devendo ser emitida uma Nota Fiscal para cada endereço de entrega (canteiro de obra) correspondente, sendo destacados, nessas Notas Fiscais, os dados do imposto recolhido (interestadual e DIFAL) e o CFOP 6.107, tratando-se de mercadoria de produção própria, ou 6.108 quando a mercadoria tiver sido adquirida de outro estabelecimento, não sendo possível vincular um mesmo CNPJ ou uma mesma IE a mais de um endereço de entrega na mesma NF-e.

9. No caso de venda a empresa de construção civil de fora do Estado de São Paulo, e o adquirente solicitar que se realize a remessa da mercadoria diretamente para o local da obra situada em Estado diverso do adquirente, o estabelecimento remetente paulista (contribuinte) deverá recolher o imposto devido pela saída interestadual da mercadoria, bem como o DIFAL. Esse raciocínio é aplicável independentemente de as obras de construção civil estarem ou não inscritas no cadastro estadual do fisco de destino.

10. Por fim, nas situação em que a obra, o remetente e o adquirente estejam localizados em diferentes unidades federativas, como as normas paulistas supracitadas não se respaldam em convênios celebrados entre os Estados, nas operações interestaduais, em razão do princípio da territorialidade, é importante que a Consulente busque orientação dos fiscos dos Estados envolvidos.

11. Consideramos, dessa forma, respondidas as indagações da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.